¿LARGA VIDA AL DECRETO 46 DE 2024 SOBRE LOS DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES?

Por: Pablo Andrés Córdoba*

El 30 de enero del presente año el Gobierno Nacional expidió el Decreto 46 de 2024 “Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.”.

Frente a este acto administrativo emitido por el Ejecutivo surgen dos (2) afirmaciones: la primera, consistente en la perentoria necesidad de abordar, por nuestro legislador, una ordenada e integral reforma al régimen de administradores societarios y en general de nuestro Derecho de Sociedades; y, la segunda, que subsiste la práctica reiterada de los gobiernos de pretender sustituir indebidamente al Legislador mediante el ejercicio de la Potestad Reglamentaria prevista en el numeral 11º del artículo 189 de la Constitución Nacional. La violación del Estado Social de Derecho no se legitima así se esté en la búsqueda de loables, aunque equivocadas, intenciones en la mente del Ejecutivo.

En cuanto a la segunda afirmación es conveniente señalar que el Consejo de Estado, en una providencia referida a un Decreto expedido en materia societaria, ha expresado “…que las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por dicho mandato superior. Así las cosas, al hacerse uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia, mas no para ampliar o restringir los alcances de la Ley, tal como ha sucedido en el presente caso.”.[1]

El Decreto 46 de 2024 es, a nuestro juicio, una clara muestra de extralimitación del Ejecutivo en el ejercicio de la Potestad Reglamentaria, afirmación que avizora, más allá de si se está de acuerdo o no con la posición societaria que acoge el decreto, una corta vida a un acto administrativo que claramente va más allá de una simple reglamentación que, por cierto, se busca disimular con una parte considerativa mucho más extensa que el contenido normativo del mencionado decreto, lo que a su vez supone falencias jurídicas graves en materia de motivación del acto administrativo..  

Es posible entonces que las máximas instancias judiciales competentes, en el ámbito de lo constitucional y de lo contencioso administrativo, le den muerte total o parcial a la norma que se comenta (una vez más por los excesos del Poder Ejecutivo), con el agravante de la incidencia que, en el entretanto,  dicha contingencia traerá a las controversias que se tramiten ante las autoridades jurisdiccionales y por vía administrativa,[2] especialmente cuando el trámite de las mismas se surta ante la Superintendencia de Sociedades que cumplió el rol de autor intelectual del acto administrativo. Se olvidó, para terminar este apartado, que la Potestad Reglamentaria existe en cabeza de la Rama Ejecutiva para lograr en la práctica los objetivos fijados por el Legislador en la Ley, lo que supone la imposibilidad de sobrepasar los límites de la norma de rango legal.

El problema es de mayor envergadura cuando se constata que los excesos del Decreto 46 de 2024 se reflejan no en uno sino en varios de sus apartes, comenzando por ignorar que los deberes de los administradores y la responsabilidad de los mismos hacen parte de una sola temática y que, por lo tanto, cuando se legisla en materia de deberes se implica la responsabilidad pues ésta en principio no se concretaría cuando se han observado los deberes.[3] En otros términos y a manera de ejemplo: si la normativa sobre deberes es menos exigente la responsabilidad también lo será y viceversa, lo que supone, para empezar y a manera de ejemplo, que el mentado acto administrativo al consagrar, de manera equivocada por cierto, la regla del Criterio de Discrecionalidad Empresarial en el nuevo artículo 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2015, rebajó o aminoró la responsabilidad de los administradores por la infracción del deber de diligencia, es decir no solamente se contrarió sino que se modificó la Ley en esta materia (artículo 200 del Código de Comercio modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995), en contravía incluso de la Sentencia C-123 de 2006, invocada en el mismo decreto 46 de 2024, al ignorar la importante responsabilidad que entraña la condición de administrador que impone su tratamiento como profesional. ¿Se le exige entonces menos a quien es profesional y, como consecuencia de ello, se presume su actuar diligente?

Se equivoca la norma al dejar de lado la consideración consistente en la vinculación del interés general cuando de la disciplina de los administradores de las sociedades comerciales se trata.[4] En efecto, no se está solamente ante la protección del interés de los asociados como parte del contrato de sociedad, o incluso de los acreedores y consumidores conectados con el empresario societario, sino ante la defensa general del sistema económico y de la axiología que éste involucra, razón por la cual la tendencia es y debe ser la exigencia de profesionalismo en el cumplimiento de las obligaciones de los administradores y no, como lo hace el decreto, presumiéndolo y ordenando a las autoridades respetar el criterio empresarial de los administradores el cual muchas veces puede ser errado.  

Indudablemente el nuevo texto del artículo 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2015, sustituido por el Decreto 46 de 2024, además de ser inconstitucional y nulo, es totalmente desacertado para la realidad colombiana en la que las designaciones por amiguismo, política, cercanía familiar, etc, son los factores predominantes en la escogencia de los administradores societarios. Endiosar la Business Judgment Rule e importarla sin tener en cuenta las características de nuestro sistema empresarial, nuestra cultura y la vigencia práctica de nuestras instituciones jurídicas es un error garrafal, esto a pesar que en sentencias como la del 7 de julio de 2021 de nuestra Corte Suprema de Justicia se le haya pretendido dar un aval. Se olvidó que la regla de responsabilidad penaliza a los administradores por dolo o culpa y que la segunda se presume, esto en los términos del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, es decir de la Ley que se pretende reglamentar.

En materia del deber de lealtad se resalta positivamente la prevalencia del interés de la sociedad diferente y autónomo al de los asociados, lo cual es armónico con la función social de la empresa y de la propiedad prevista en la Carta Política y con la normativa del Código de Comercio y de la Ley 1258 de 2008 invocada para el efecto.[5] Debo decir que probablemente este es el aspecto más positivo que se puede resaltar del Decreto 46 de 2024, lo cual indudablemente se proyecta sobre la interpretación y aplicación de las normas societarias.

Siguiendo con el deber de lealtad opinamos que el decreto incurre en una equivocación importante al dar a entender que los conflictos de interés son diferentes de los actos de competencia con la sociedad cuando, en sustancia, competir con la sociedad es una clara manifestación o reflejo del conflicto de intereses tramitado o no de conformidad con la normativa de obligatorio cumplimiento. Igualmente sucede con la confusión entre los actos de competencia con la sociedad y el aprovechamiento de oportunidades de negocio, ya que la segunda situación no conlleva necesariamente la primera y viceversa, aunque ambas constituirían, en principio, una violación del deber de lealtad.

En cuanto al nuevo texto del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 1074 de 2015, que detalla el procedimiento para tramitar el conflicto de intereses de los administradores, quedan planteados serios interrogantes frente a lo que debe ser la concepción correcta del deber de lealtad de los administradores. Así y a manera de ejemplo, es claro que cuando un administrador está en conflicto de intereses debe abstenerse de actuar y procurar la convocatoria del máximo órgano, normalmente a una sesión extraordinaria, lo que implica necesariamente que el tema deba estar en el orden del día inserto con la convocatoria y no abrir la puerta para omitir dicha obligación aplicando la excepción del artículo 425 del Código de Comercio. El convocar existiendo el conflicto de intereses sin incluir el punto en el orden del día inserto en la convocatoria debería ser ya, por si sola, una transgresión del deber de lealtad. Opinamos lo mismo (por virtud del principio de transparencia y de buena fe) respecto de las reuniones ordinarias en las que se convoca existiendo ya el conflicto de intereses.

Adicionalmente, el nuevo artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 1074 de 2015 adiciona al artículo 29 de la Ley 222 de 1995 , referido al informe especial en materia de grupo empresarial, un nuevo contenido que la norma de ley no contempla, pues las tres (3) hipótesis de las que debe dar cuenta dicho informe son taxativas y se refieren a operaciones entre las integrantes del grupo, entre ellas y entidades no pertenecientes al mismo y a decisiones que se hayan dejado de tomar, esto último con un carácter contradictorio por cuanto el régimen del conflicto de intereses precisamente impone en primer lugar una abstención. Esta crítica se relaciona con una posible inconstitucionalidad y/o nulidad del Decreto 46 de 2024 en este punto específico.

En cuanto al parágrafo 3º del artículo que se comenta, a propósito de la autorización general, existirían dudas importantes en la medida que el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se referiría al trámite del conflicto de intereses ya producido y no al que todavía no se ha materializado. De todas maneras sería útil pensar que esta autorización general es compatible con la naturaleza cerrada de la mayoría de nuestras compañías y con las necesidades propias de los grupos empresariales, tema que sabemos ha sido considerado ya por la Superintendencia de Sociedades y que se relaciona con la primera de las afirmaciones con las que iniciamos este comentario.

Llamamos finalmente la atención sobre los numerales 5º y 8º del nuevo artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 1074 de 2015 en cuanto a que el primero excede nuevamente la potestad reglamentaria, esto por cuanto el numeral 9º del artículo 390 del Código General del Proceso dispone que se tramitan por el proceso verbal sumario los asuntos que por leyes especiales estén sujetos a dicho tipo de proceso, lo que implica necesariamente la aplicación del artículo 233 de la Ley 222 de 1995, siendo inconstitucional y nulo reformar en esto la normativa procesal para estos asuntos. Sobre este tema de la clase de proceso en los asuntos societarios, al margen del decreto 46 de 2024, debe hacerse una discusión profunda en nuestro país de la mano con los procesalistas, especialmente cuando la función judicial es ejercida por autoridades administrativas, lo que en principio conllevaría la conveniencia de la doble instancia. Lo cierto es que hoy existe el riesgo de la falta de competencia funcional que no es susceptible de saneamiento.[6]

En lo que concierne al numeral 8º es clara la transgresión del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 que disciplina la acción por parte de los asociados en interés de la sociedad cuando ésta, a pesar de haberse tomado la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad, no ha iniciado el respectivo proceso en el término de tres (3) meses. Podemos señalar que este último aspecto resalta por su contrariedad con la Ley y por lo tanto sobresale en lo que a la violación de los límites de la Potestad Reglamentaria concierne. Igualmente coloca sobre el tapete la conveniencia y la coherencia en materia de responsabilidad civil de consagrar la facultad de cualquier asociado de instaurar acciones “en interés de la sociedad” cuando en el fondo lo que se persigue es la reparación de un perjuicio indirecto.

Queda clara entonces una doble conclusión: la primera consistente en que la Potestad Reglamentaria no puede excederse en su ejercicio a pesar de la buena intención de querer contar con una normativa que se juzgaría mejor;  y, la segunda, referida a la necesidad de una reforma integral al régimen legal de los administradores en Colombia de la mano de una concepción pluralista del interés social atado al tema de la sostenibilidad, conservando los pilares de una economía capitalista moderna en la que existan incentivos a la iniciativa empresarial y por ende para la inversión sostenible.[7]

---

* Pablo Andrés Córdoba (P.hD.)es profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia.

[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de enero 11 de 2020, C.P. Dr. Rafael E Osteau De Lafont Pianeta, referida al Decreto 4463 de 2006 que, excediendo la Potestad Reglamentaria consagró la sociedad unipersonal en Colombia con la infundada tesis según la cual el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 lo permitía. En esta sentencia el Consejo de Estado acogió las pretensiones del demandante y declaró la nulidad de algunos apartes del Decreto 4463 de 2006.

[2] Me refiero a los procesos judiciales referidos a controversias societarias que se tramiten ante la Superintendencia de Sociedades y ante la Jurisdicción Ordinaria en los que la temática sea la responsabilidad de los administradores por inobservancia de sus deberes. Asimismo, nos referimos a las actuaciones administrativas ante los organismos de inspección, vigilancia y control, no solamente la Superintendencia de Sociedades, que se refieran a los deberes y responsabilidad administrativa de los administradores. El tema se agrava más respecto de los deberes y responsabilidad de administradores de sociedades participadas por el Estado y la disminución que, por vía del decreto en comento, se verifica de su responsabilidad en la gestión de los recursos públicos.

[3] LLEBOT, José Oriol. Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Madrid, Civitas, 1996. Igualmente Diaz, José Luis. Deberes y Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, Navarra, Thomson – Aranzadi.

[4] Una muestra de la importancia del tema de los administradores es la reciente y muy pertinente publicación de la Superintendencia de Sociedades y la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario sobre los administradores societarios.

[5] Código de Comercio numeral 6 del artículo 420 y Ley 1258 de 2008 artículo 43.

[6] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-537 de 2016 de octubre 5 de 2016, M.P. Dr. Alejandro Linares.

[7] SJÁFJELL, Beate. “Integrating Sustainnability into the Duties of the Corporate Board”, en Interés social y gobierno corporativo sostenible: deberes de los administradores y deberes de los accionistas, MARTÍNEZ ECHEVERRÍA, Alfonso (Dir), Thomson Reuters – Aranzadi, Navarra, 2019, páginas 163 y siguientes.