LAS DEUDAS DE LA INSOLVENCIA II

Ley 1116 de 2006

DAVID RICARDO SOTOMONTE MUJICA[1]

1.En la entrada anterior de este espacio de discusión (https://agoramercatorum.uexternado.edu.co/las-deudas-de-la-insolvencia-ley-1116-del-2006/), poníamos de presente que en nuestro país se había reaccionado oportunamente a los retos que en materia concursal generó la pandemia, pues se establecieron una serie de trámites y figuras destinadas a “lidiar con escenarios de crisis patológica, sistémica y/o generalizada de los mercados”[1].

Así mismo resaltábamos “el clamor de la comunidad académica y de profesionales de la insolvencia para que su aplicación deje de ser temporal y se conviertan en legislación permanente”, habida cuenta del impacto positivo que las herramientas contenidas en los decretos legislativos venían produciendo, principalmente en materia de recuperación empresarial y celeridad de los trámites concursales.

Pues bien, al parecer dicho clamor ha tenido eco en el legislativo, toda vez que hoy en día cursa un proyecto de ley[2] cuyo objetivo es precisamente incorporar a nuestro ordenamiento de manera definitiva y con rango de ley, las disposiciones transitorias y los reglamentos expedidos con base en ellas.

Lo anterior nos lleva a confirmar que la afirmación contenida en el primer párrafo de este escrito, a pesar de ser acertada, no resulta suficiente, pues lo que en realidad ocurrió fue que, so pretexto de la pandemia, se generó una actualización del derecho concursal patrio para suplir las deficiencias que venía presentando.

Ciertamente, en aquella oportunidad señalamos que debíamos “aprovechar las bondades de la normatividad temporal y ajustarla para que lo positivo de los mecanismos que allí se consagran se conviertan en legislación permanente, sugerencia que no contradice lo señalado con acierto por el maestro Olivencia, sino que reconoce que nuestro régimen de insolvencia está en deuda”.

2. El articulado de la iniciativa legislativa en cuestión es el siguiente:

“Artículo 1. Incorporar como legislación permanente el Decreto Legislativo 560 de 2020, excepto los artículos 3, 7, 15, 16, Numeral 3 del Parágrafo Primero del artículo 8 y Título 111 del mencionado decreto, así como las referencias al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020.

Artículo 2. Incorporar como legislación permanente el Decreto Legislativo 772 de 2020, excepto los artículos 7, 8, 13, 15, 16, y 17, así como las referencias al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020.

Artículo 3. Deróguese los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006. En todos los casos en que resultaría aplicable la liquidación por adjudicación procederá la liquidación judicial o la liquidación judicial simplificada según corresponda.

Los procesos de liquidación por adjudicación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 continuarán su trámite.

Artículo 4. Vigencia. La presente Ley rige a partir de su publicación”.

3. Las novedades que se desprenden del artículo 1 del proyecto, además de que amplía de manera permanente el catálogo de posibilidades que la empresa en crisis tiene para enfrentar su situación al amparo del derecho concursal, manteniendo vigentes los trámites de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización (NEAR) y los procedimientos de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio (PRES), se pueden sintetizar en:

A. Se eliminan, como es lógico, las referencias al “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

B. Desaparece la posibilidad de efectuar pagos de pequeñas acreencias sin autorización judicial; tampoco se podrán vender activos para atender las citadas acreencias (posibilidad consagrada en el artículo 3 del Decreto legislativo 560 de 2020).

Al punto debemos señalar que no encontramos fundamento para eliminar esta facultad del deudor, cuyo único objetivo es evitar que la crisis se propague entre los empleados y pequeños proveedores de la empresa –protegiendo de esta manera el tejido económico-.

Por el contrario, consideramos que la eliminación de esta norma no atiende a la realidad, pues efectuar este tipo de pagos va a quedar sujeto, por las reglas de la Ley 1116 de 2006, a autorización previa por parte del juez; autorización que seguramente llegará de manera tardía, dada la mora generalizada del juez del concurso en la atención de los procesos.

C. También atendiendo a la lógica, se elimina el artículo 7 del texto original pues hace referencia a una época específica del año 2020, en la que se postergó por mandato legal el vencimiento de determinadas cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución.

D. Sin razón aparente, se elimina la posibilidad de que el deudor, durante el trámite del NEAR, aplace o postergue el pago de ciertos gastos de administración.

No obstante la ausencia de explicación en el proyecto de ley, creemos que esta medida es ajustada a la finalidad del régimen de insolvencia y al mandato de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T 299/97; es decir, los procesos recuperatorios son para empresas viables y el análisis de viabilidad parte por verificar que la compañía pueda atender de manera oportuna las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del trámite concursal. En otros términos, una empresa que no atiende oportunamente los gastos de administración no puede ser considerada viable y por tanto no debe estar en un trámite recuperatorio.

E. Se reinstaura la incapacidad de pago inminente (numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006) como supuesto subjetivo de acceso al proceso de reorganización, esto es, desaparece la suspensión que pesaba sobre ella.

El restablecimiento de esta causal beneficia directamente al empresario precavido, juicioso, a aquel que es capaz de avizorar la crisis y tiene el coraje de acudir de manera tempestiva a las soluciones concursales.

F. Se reactiva el deber del comerciante de denunciar su cesación de pagos ante el juez competente, carga que de ser exigida en debida forma deberá conducir a que las compañías lleguen a tiempo a los mecanismos recuperatorios, permitiéndole al administrador tomar decisiones basadas en sus deberes y no en la conveniencia o inconveniencia reputacional de la decisión.

G. Se eliminan todas las disposiciones de carácter fiscal que contenía la normatividad de emergencia.

En todo caso, se debe señalar que los preceptos que regulaban los aspectos tributarios no fueron tenidos en cuenta en ninguna de las 2 prórrogas a la vigencia de esta normatividad de emergencia (artículo 136 de la Ley 2159 de 2021 y 96 de la Ley 2277 de 2022).

4. En cuanto al Decreto 772 de 2020, ha de resaltarse que el contenido del artículo 2 del proyecto introduce las siguientes modificaciones:

A. Convierte en legislación permanente los procedimientos especiales establecidos para las pequeñas insolvencias, esto es, mantiene el proceso de reorganización abreviado y la liquidación judicial simplificada.

B. Se eliminan las referencias al “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

C. Desaparece la regulación particular sobre auxiliares de la justicia que introdujo el artículo 7 (designación, límite de procesos, reincorporación de auxiliares excluidos a la lista de auxiliares).

D. Como consecuencia de la eliminación de la posibilidad de que el deudor, durante el trámite del NEAR, aplace o postergue el pago de ciertos gastos de administración (DL 560), se elimina la descripción de lo que se debía considerar como un aplazamiento abusivo o razonable y justificado de los gastos de administración.

E. Se prescinde del contenido del artículo 13 que se ocupaba de los honorarios de los liquidadores en el proceso de liquidación judicial simplificada. Sin embargo, debemos resaltar que la norma en cuestión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-378 de 2020.

F. La regulación tributaria contenida en el artículo 15 se excluye. Sin embargo, en este caso también se debe señalar que el artículo 96 de la Ley 2277 de 2022 ya lo había derogado expresamente.

G. Se levanta la suspensión de los artículos 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.

Así mismo, se levanta la suspensión de los “artículos 342, 351, 370 y el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008”, empero, el proyecto de ley pierde de vista que los preceptos citados entrecomillas fueron derogados por el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020.

5. El artículo 3 del proyecto de ley elimina de nuestro ordenamiento algo que en nuestro criterio jamás debió existir, esto es, la etapa de liquidación por adjudicación dentro de los procesos de reorganización (artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006).

6. Así las cosas, tenemos que las DEUDAS DE LA INSOLVENCIA comienzan a saldarse, sin embargo, queda un largo camino por recorrer, toda vez que el legislador sigue sin prestar atención a los problemas causados por la ausencia de[3]:

1. Celeridad en los procesos a que refiere la Ley 1116 de 2006,
2. Mecanismos que garanticen la especialidad del juez del concurso.
3. Un escenario de revisión de las decisiones del juez del concurso por parte de su superior jerárquico –doble instancia-.Seguridad jurídica.
4. Iniciativas de reforma integral del régimen de insolvencia empresarial que solucionen sus inconvenientes y deficiencias actuales.

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[1] Abogado y especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, Master en Asesoría Jurídica de Empresas del Instituto de Empresa (Madrid, España) y Master en Derecho Comercial (L.L.M. in Commercial Law) de las Universidades de Glasgow y Strathclyde (Escocia; Reino Unido). Se ha desempeñado como abogado del grupo de concordatos de la Superintendencia de Sociedades, coordinador (e) del mismo grupo, y magistrado auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En la actualidad es asesor, consultor y litigante en Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados; docente e investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y director de la revista de derecho comercial de la misma universidad.

[2] Decretos legislativos 560 y 772 de 2020.

[3] Proyecto 106/23 del Senado de la República.

[4] Problemática que describimos en https://agoramercatorum.uexternado.edu.co/las-deudas-de-la-insolvencia-ley-1116-del-2006/

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