LAS DEUDAS DE LA INSOLVENCIA, LEY 1116 DEL 2006

DAVID SOTOMONTE MUJICA

1..En épocas de cambios políticos, económicos y sociales cobra especial importancia la necesidad de que los Estados cuenten con un régimen legal cuyo objeto sea disciplinar las situaciones de anormalidad patrimonial en que puedan incurrir los agentes del mercado^[1].

Ello, por el delicado equilibrio que caracteriza a la economía (mundial, regional y local); o lo que es igual, los patrimonios de todos los actores del mercado se encuentran entrelazados de tal manera que, en épocas de bonanza, el buen desempeño patrimonial de uno de ellos contribuirá a la generación de empleo, la multiplicación y distribución de la riqueza, al crecimiento y al desarrollo económico, mientras que la crisis o insolvencia de un deudor no lo afectará únicamente a él, sino también a todas y cada una de las personas nacionales o extranjeras que mantienen una determinada interdependencia obligacional con el insolvente (…)^[2], sea ese vínculo directo o indirecto.

La finalidad de los preceptos que regulan la crisis, como bien lo señala nuestra normatividad, no es otra que la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo^[3], propendiendo por la protección de un bien jurídico superior: la economía nacional.

2..En materia de Derecho Concursal podemos identificar dos tipos de normas a efectos de lo que queremos plantear: (i). aquellas que están destinadas a atender la crisis patrimonial de los sujetos cuando la economía nacional se encuentra en situación de normalidad, y (ii). las construidas por el legislador para lidiar con escenarios de crisis patológica, sistémica y/o generalizada de los mercados.

Sobre la existencia de estas dos categorías de normas concursales, vale la pena traer a colación lo manifestado por Manuel Olivencia al referirse a una de las reformas al régimen concursal español:

“Parece olvidar el legislador que la LC [ley concursal] no es un instrumento de política económica para luchar contra la crisis; lo es de política jurídica para el tratamiento de la insolvencia del deudor, aisladamente considerado, incluso en la fase expansiva del ciclo económico. La LC responde al derecho ‘normal’ de tratamiento de una situación patrimonial anómala; la crisis es una situación excepcional, generalizada, extendida como una epidemia o una pandemia, que provoca insolvencias en los patrimonios individuales con un efecto ‘dominó’, contaminante, transmisible en cadena. Como tal, la crisis no se contiene ni se trata con el Derecho ‘normal’; exige un derecho excepcional, extraordinario y transitorio, como es el fenómeno que integra el supuesto de hecho de las normas de excepción”[4].

En su escrito, el maestro Olivencia reclama al legislador por confundir los dos tipos de normas y pretender “culpar” a la normatividad ordinaria por su incapacidad para atender una crisis extraordinaria, situación que, valga decirlo, no ha ocurrido en Colombia.

En efecto, la necesidad regulatoria a que hacemos referencia en el numeral 1 de este documento, en materia empresarial, ha sido suplida en el ordenamiento jurídico patrio por distintas normas, hasta llegar a la hoy vigente Ley 1116 de 2006^[5], así como a la normatividad temporal contenida en los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020.

Estos cuerpos normativos corresponden, en su orden, al derecho concursal ordinario o de normalidad y de aplicación permanente –el primero-, y a las normas transitorias para la atención de la crisis endémica, generalizada –los segundos-[6]. En suma, las autoridades colombianas reaccionaron con éxito para dotar a la comunidad empresarial de medidas de salvamento y liquidación que tuviesen una efectividad superior a aquellas contenidas en las disposiciones “tradicionales”.

Mucho se puede decir en torno a las bondades y deficiencias de los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, pero tal vez lo que mejor recoge los resultados que con ellos se han obtenido (en especial mediante los nuevos mecanismos recuperatorios contenidos en el primero) es el clamor de la comunidad académica y de profesionales de la insolvencia para que su aplicación deje de ser temporal y se conviertan en legislación permanente.

3. Ahora bien, en lo que sí está en mora nuestro legislador, es en reformar el régimen de insolvencia ordinario (Ley 1116 de 2006), o cuando menos hacerle los ajustes necesarios para lograr mayor eficiencia y eficacia en su aplicación.

A continuación, nos permitimos señalar algunos de los puntos que consideramos deben ser objeto de análisis y reforma:

a. CELERIDAD: Entre los fundamentos para que los trámites de insolvencia empresarial –así como los procesos paralelos al concurso- se concentren principalmente en la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso se encuentran: su especialidad en la materia (no podemos olvidar que esa entidad ha sido el corazón del Derecho Concursal colombiano a lo largo de la historia) y la necesidad de que estos trámites se atiendan de manera ágil y oportuna.

Pues bien, la anhelada celeridad se ha perdido por múltiples motivos, entre ellos, pero no el único, el aumento en la cantidad de procesos de reorganización y liquidación judicial. En otros términos, existen procesos que parecen congelados en el tiempo; al punto, podemos citar acciones revocatorias concursales cuyo trámite se inició hace más de 5 años y las partes todavía no han sido llamadas a la audiencia de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, o procesos de reorganización admitidos hace más de 2 años en los que no se ha corrido traslado de los proyectos de calificación y graduación de créditos.

Se debe generar un sistema que permita la rápida atención de los procesos de insolvencia, que vaya más allá de lo que se ha logrado con la habilitación del Módulo de Insolvencia para radicación virtual de las solicitudes.

b. ESPECIALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES: Sin duda uno de los mayores atractivos de un sistema de administración de justicia por parte de autoridades administrativas es el profundo conocimiento que éstas –o mejor, sus funcionarios- tienen con relación a los temas que el legislador les ha confiado para que diriman en sede jurisdiccional, característica que no le es ajena a la Superintendencia de Sociedades y que nos lleva a abogar por que continúe con las competencias que la Ley 1116 de 2006 le ha asignado[7].

No obstante lo anterior, en ocasiones, pese a que la Superintendencia de Sociedades cuenta con funcionarios de las más altas calidades y amplios conocimientos en los asuntos cuyo conocimiento le ha asignado el legislador, dada la extracción política de la entidad se ha encargado de administrar justicia a profesionales sin un día de experiencia especifica en materia concursal o tan siquiera como funcionarios judiciales; es decir, en ocasiones el juez concursal llega a su cargo a aprender del tema y del ejercicio de su función.

En tal virtud, se hace necesario implementar un sistema que garantice la idoneidad de aquellos que actúan como jueces al interior de la Superintendencia.

c. DOBLE INSTANCIA: Es deseable que los procesos concursales cuando cursan ante la Superintendencia de Sociedades sean de doble instancia, ello para garantizar a las partes, entre otras cosas, que la decisión que ha proferido un juez sea revisada por su superior y no por el mismo funcionario. Y es que precisamente la ausencia de especialidad de algunos jueces lleva a que no podamos seguir considerando que lo que la Superintendencia manifiesta en sede concursal (procesos principales y “accesorios”) está escrito en piedra; ello y que los jueces, por sabios que sean, también se equivocan, a veces levemente, otras groseramente.

No en vano la Corte Constitucional ha señalado que “[e]l principio de la doble instancia es un elemento fundamental del derecho al debido proceso. Dicho principio se materializa, principalmente, mediante el recurso de apelación o de impugnación, toda vez que permite la controversia de una decisión judicial por parte de quien tiene interés en ella o le resulta desfavorable, para que sea revisada por parte del superior jerárquico. Por su relevancia e intrínseca relación con el debido proceso, la Corte le ha reconocido a la doble instancia una triple condición: derecho, garantía y principio”[8].

En todo caso, un sistema que contemple la doble instancia en los procesos regulados por la Ley 1116 de 2006, debe diseñarse con el mayor de los cuidados para que la inclusión de esta garantía no termine de agravar la ausencia de celeridad de los trámites de insolvencia.

d. SEGURIDAD JURÍDICA: El origen político de la entidad, o mejor, de sus directivos, la mora en la administración de justicia, la disparidad de criterios entre los funcionarios de distintas ciudades que resuelven supuestos de hecho equivalentes, entre otras causas, le restan seguridad jurídica a los usuarios de la Superintendencia de Sociedades en sede judicial.

En otras palabras, cada vez que se cambia uno de los delegados (lo que en condiciones normales ocurre cada vez que hay un nuevo Superintendente), hay cambios de criterio en las decisiones de la entidad; hay asuntos similares cuya decisión cambia de una intendencia regional a otra; en ocasiones cuando se radica una solicitud con el cumplimiento de las exigencias que al momento de radicación tiene el juez del concurso para su procedencia, la definición del asunto es tan tardía que los requisitos establecidos ya han cambiado y la petición termina siendo rechazada.

e. ¿QUIÉN ES EL JUEZ DEL CONCURSO?: La ley 1116 de 2006 señala que los procesos paralelos al concursal (artículos 61, 74, 82 de la Ley 1116 de 2006, entre otros) serán conocidos por el juez del concurso. En tal sentido, la Superintendencia ha considerado que el Delegado de Insolvencia conoce de los trámites de reorganización y de liquidación, mientras que su homólogo para Procedimientos Mercantiles ha de conocer de los primeros –por ejemplo de las acciones revocatorias concursales- como si ambos delegados fueran el “juez del concurso”.

Sobre el particular ha de señalarse que tan particular interpretación o asignación de funciones no tiene los mismos alcances para otras materias, es decir, si para el caso señalado la Superintendencia es el juez del concurso y por eso los distintos procesos pueden ser conocidos por distintos delegados, tal regla debería aplicarse en materia de impedimentos, esto es, donde un delegado con funciones jurisdiccionales, alguien de su equipo o el propio Superintendente esté impedido, toda la entidad debería estarlo.

Así las cosas, se hace necesario unificar criterios, cosa que solo parecería lograrse a través de una reforma legal expresa o mediante la creación de la segunda instancia, en dónde el superior funcional (tribunal superior del distrito judicial) fijara los parámetros hermenéuticos fundamentales.

f. EL REPRESENTANTE LEGAL PROMOTOR –LEY 1429 de 2010-: La Ley 1429 de 2010 en aras de alivianar los costos y gastos en que incurrían las empresas insolventes, decidió prescindir de la figura del promotor en los procesos de reorganización, dejando su nominación como algo excepcional y haciendo responsable de cumplir las funciones del auxiliar de la justicia al representante legal de la deudora. Pues bien, tal “ahorro” ha resultado ser muy costoso para las partes involucradas en los procesos, especialmente para los acreedores, pues las funciones del promotor muchas veces son asumidas por representantes legales sin ningún tipo de conocimiento en materia concursal, lo que conlleva a que los procesos sean más lentos y perjudiciales para los acreedores.

Por otra parte, el legislador al tomar esta decisión no hizo un análisis integral de las funciones y facultades del auxiliar de la justicia, lo que ha traído como resultado que en varias ocasiones, amparados bajo el ejercicio de la legitimación del promotor, los representantes legales inicien acciones revocatorias concursales sobre operaciones celebradas por ellos mismos en calidad de administradores de la concursada, vulnerando así el principio de buen fe y los más elementales postulados éticos.

El nombramiento de un representante legal como promotor resulta cuando menos odioso con todos aquellos profesionales que integran la lista de auxiliares de la justicia; a ellos se les exigen cursos y superar exámenes, al representante legal nada.

g. LA DESARTICULACIÓN CAUSADA POR MODIFICACIONES NORMATIVAS PARCIALES –LEY 1429 de 2010-: Al reformar el articulado de la Ley 1116 de 2006, en particular el contenido del artículo 10 –modificación bastante plausible- la Ley 1429 de 2010 no realizó los ajustes en los preceptos relacionados con la norma reformada, en particular el que se transcribe a continuación, cuya vigencia solo obscurece las causales de apertura del proceso de liquidación judicial.

Ciertamente, el numeral 7 del artículo 49 de la Ley 1116 señala que se dará apertura al proceso de liquidación judicial por el hecho de “[t]ener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses”. Pues bien, ese término de 3 meses choca con la concesión que la reforma de 2010 le dio al deudor para ponerse al día o subsanar dichas obligaciones (las subrayadas) a más tardar al momento previo a la confirmación del acuerdo de reorganización.

h. RESTRICCIÓN INJUSTIFICADA DE LOS MEDIOS –LEY 1429 DE 2010-: La ley 1429 de 2010 restringió los medios probatorios de los que disponen las partes en materia de objeciones, indicando que las únicas pruebas admisibles son las documentales. En tal sentido, resulta absurdo pensar que todas las relaciones acreedor—deudor tienen soportes documentales, o que asuntos con incidencia en los procesos concursales –como la vinculación entre acreedores o entre acreedores y deudor- se deducen únicamente de uno o varios documentos.

Este es también un asunto que revaluar.

4..Finalmente, debemos aclarar que:

a. Los puntos a reformar de la Ley 1116 de 2006 no se limitan a los aquí expuestos.

b. La problemática planteada no es nueva.

c. Nuestra norma necesita una reforma integral, no a retazos ni parches.

d. Se debe fortalecer a la Superintendencia de Sociedades; valorar y aplaudir el conocimiento entrega y dedicación de sus funcionarios, y garantizar la imparcialidad y autonomía que el juez del concurso debe tener a pesar de los vaivenes políticos del país.

e. Es necesario que todo aquel que pretenda fungir como juez del concurso tenga los conocimientos necesarios en insolvencia y para ser juez.

f. Debemos aprovechar las bondades de la normatividad de temporal y ajustarla para que lo positivo de los mecanismos que allí se consagran se conviertan en legislación permanente, sugerencia que no contradice lo señalado con acierto por el maestro Olivencia, sino que reconoce que nuestro régimen de insolvencia está en deuda.

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[1] En sus inicios medievales, el Derecho Concursal sólo reaccionó ante la crisis del comerciante, pero este concepto ha evolucionado para comprender dentro de su ámbito de aplicación a la empresa, al consumidor, y en general, a los agentes del mercado.

[2] SOTOMONTE MÚJICA, David Ricardo.  Reflexiones Sobre La Insolvencia Transfronteriza Desde La Perspectiva Colombiana.  Ponencia.  Congreso Internacional de Derecho Mercantil. La Empresa en el Siglo XXI.  UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA y CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Páginas 1-2.  Bogotá, septiembre de 2004.

[3] Artículo 1 de la Ley 1116 de 2006.

[4] OLIVENCIA, Manuel. Los motivos de la reforma de la Ley concursal. En Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, ISSN 1698-4188, Nº. 17, 2012, pp. 23-30.

[5] Esta ley fue antecedida por la Ley 550 de 1999, la Ley 222 de 1995, el Decreto 350 de 1989 y el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio). 

[6] Cabe recordar que los Decretos Legislativos fueron expedidos como normatividad transitoria para atender la crisis patrimonial de carácter pandémico generada por la COVID 19.

[7] En este punto nos separamos de las voces que reclaman que la justicia concursal y societaria regrese al resorte exclusivo de la justicia ordinaria.

[8] Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-715 de 2017.