Los deberes de los administradores sociales en la etapa previa del concurso recuperatorio, en su trámite y en su ejecución.

Por: Juan José Rodríguez Espitia.

Estas líneas se explican entre otras razones por la tendencia del derecho comparado de imponer deberes al administrador para que actúe de manera tempestiva, para que se anticipe a la crisis y para que no llegue a los escenarios tradicionales de insolvencia. En ese sentido, normas recientes introducen conceptos como preinsolvencia, sistemas de alertas tempranas y la previsión de la crisis entre otros, cuya implementación exige cuidado y mesura, en especial si con base en ellos se va a juzgar la conducta de los administradores.

De igual forma, debemos anotar que no es posible pedirle a un administrador que obre de manera precipitada frente la crisis, como tampoco dilación en la toma de medidas y en esa medida es necesario definir líneas precisas para evaluar su conducta. Este panorama se torna complejo en derecho colombiano si se toma en cuenta que la gran mayoría de las sociedades son de familia, que los socios son los administradores y que estos son conocedores de su operación y del mercado, más no expertos en el manejo de estrategias financieras.

Las circunstancias anteriores hacen necesario establecer los parámetros de conducta que deben regir la labor de los administradores en las etapas mencionadas, es decir: (i) en la etapa previa e inmediata al concurso recuperatorio; (ii) en su trámite y; (iii) en su ejecución, anotando desde ya que, sin perjuicio de alguna homogeneidad, la regulación es distinta para cada una de ellas. En todo caso, advertimos que el derrotero de conducta del administrador está enmarcado por la crisis de la empresa y la consecuente afectación de los distintos intereses que giran alrededor de ella y que desde hace varias décadas Vivante denominó “una comunidad de riesgos”.

En cuanto a la primera etapa, es decir la previa al concurso recuperatorio cuando la crisis ya se detectó, se avecina irremediablemente o ya se está enfrentando, caben las siguientes reflexiones: (i) en el estado previo a la presentación de la solicitud del concurso aplican las previsiones generales contenidas en el artículo 23 de la ley 222 de 1995 y por tanto, los deberes de diligencia, lealtad y cuidado. Sin perjuicio de ello, es necesario manifestar que, detectada la crisis, el concepto de interés social cambia y en esa medida, debe primar la protección de los derechos de los acreedores, asunto de no poca monta y que ha dado lugar a álgidos debates en la doctrina comparada. En esa medida, quiero manifestar que la protección debe estar dirigida a los acreedores de manera concurrente con la empresa, quedando en un segundo plano los derechos de los socios. Así mismo, resaltamos con mayúsculas que el concurso recuperatorio es eficaz en la medida que sea oportuno para lo cual debe tenerse en cuenta la previsión contenida en el artículo 19 del estatuto mercantil, conforme a la cual es deber de todo comerciante “5. Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles”, y que para algunos compiladores de normas está derogada, respecto de lo cual cabe indicar que no hay derogatoria expresa por parte de la ley 222 de 1995 como equivocadamente se enuncia y tampoco tácita, pues el hecho de que varíe el diseño de los procedimientos o su denominación no constituye derogatoria. De igual manera, se encuentra vigente la previsión contenida en el artículo 224 del estatuto mercantil según la cual: “Cuando la sociedad se encuentra en cesación de pagos los administradores se abstendrán de realizar nuevas operaciones y convocarán de inmediato a los asociados para informarlos completa y documentalmente de dicha situación, so pena de responder solidariamente de los perjuicios que se causen a los asociados o terceros por la infracción de este precepto”. La norma además establece que los asociados podrán adoptar las medidas conducentes a impedir la declaratoria de quiebra, hoy de liquidación judicial o a procurar su revocatoria. Esta previsión pone de presente claramente deberes para los administradores frente a la situación descrita y consecuentemente, las opciones a ejecutar por parte de los socios.

De otra parte, es imperativo destacar la trascendencia del principio de buena fe que impone el acceso oportuno a los mecanismos recuperatorios, máxime si se toma en cuenta que los intereses de la empresa están por encima de quienes le dieron origen. En esta línea de conducta adquiere especial valía la obligación de los administradores, para que una vez advertida la crisis informen a los socios y recomienden las medidas a seguir, dentro de las cuales está la solicitud de concurso. En este aspecto, debemos destacar que el concurso es la última opción, que el mejor concurso es aquel que no se hace y que es deber de los administradores adoptar un sistema de alertas tempranas para anticiparse a la crisis y adoptar medidas correctivas, sin que sea necesario esperar a su detonación pues las más de las veces cuando esto sucede las consecuencias son devastadoras.

Un aspecto de importancia práctica es qué debe hacer el administrador con la decisión de acudir al concurso recuperatorio, si la debe comunicar a sus acreedores o mantenerla en secreto para proteger la actividad productiva y en especial si debe abstenerse de hacer nuevos pedidos y tomar nuevos créditos en la medida que estas acreencias formarán parte del concurso, lo que vulgarmente se ha denominado como la estrategia de “tanquearse” defendida por algunos que privilegian la protección de la empresa por encima de la confianza generada en los acreedores y que censuramos con fortaleza pues la referida protección no permite trasgredir el principio de buena fe y porque el fin no justifica los medios. Es importante no perder de vista que el acreedor también es empresa, que el sistema también lo protege y que la crisis no es motivo o causa suficiente para esquilmar o dañar los acreedores.

En conclusión, en esta fase el administrador debe: (i) tener a la mano y aplicar todos los instrumentos para detectar la crisis; (ii) actuar de manera coordinada con los socios e informarlos de manera detallada y precisa acerca de la situación y las medidas a tomar; (iii) adoptar todas las medidas tendientes a superar la crisis y evitar acudir al concurso; (iv) si las medidas y planes no producen efectos favorables, solicitar el inicio del concurso de manera oportuna; y (v) proteger las relaciones con los acreedores en la medida que de ello depende la conservación y recuperación de la empresa, máxime cuando la recuperación soportada en el engaño y la destrucción de la confianza de los acreedores es ilegítima e inadmisible.

Una segunda fase va desde la presentación de la solicitud hasta la confirmación del acuerdo, en la cual el derecho patrio presenta un trato homogéneo entre estas dos etapas a saber: desde la solicitud hasta la admisión y desde la admisión hasta la confirmación del acuerdo, y que se explica por la inclusión del automatic stay del derecho anglosajón y que responde al interés del legislador de proteger la empresa y a los acreedores en una fase temprana, lo cual en principio parece razonable. Ahora bien, es menester advertir que el efecto más importante es la limitación de la capacidad del ente al giro ordinario de los negocios, concepto que si bien no está definido en la ley guarda íntima relación con los fines del concurso recuperatorio y sus principios, es decir con la conservación y continuidad de la unidad productiva, la necesidad de resguardar el patrimonio y proteger a los acreedores. Después de iniciado el proceso, es claro que la actuación de los administradores además de lo ya anotado debe estar dirigida a la celebración y confirmación del acuerdo, lo que impone de manera rotunda: (i) aptitud y actitud negocial; (ii) privilegiar la operación; (iii) brindar la información suficiente para la toma de decisiones; (iv) respetar las reglas que gobiernan el proceso; y (v) superar las barreras que condicionan la confirmación del acuerdo. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que las normas de emergencia expedidas con ocasión de la pandemia otorgan libertad al administrador para pagar acreencias laborales y de proveedores, así como para disponer de activos con miras a obtener recursos para la operación, libertad que no es absoluta en la medida que dicha posibilidad tiene como justificación la mitigación del daño de la insolvencia a los pequeños acreedores y  el reconocimiento de acreedores de especial protección como los laborales, siendo claro que la conducta del administrador debe estar enfocada hacia ellos.

Este análisis no sería completo sin destacar la inconveniencia en la mezcla de funciones del representante legal como administrador y las derivadas de promotor del proceso, pues sin perjuicio de que apunten a un mismo fin, es claro que se trata de roles distintos y así deben manejarse.

Una tercera y última fase está referida a la etapa de ejecución del acuerdo, y respecto de la cual cabe mencionar que el objetivo del administrador es lograr su cumplimiento, que dicho sea de paso constituye la expresión genuina de la superación del estado de crisis. Para ello y además de las limitaciones impuestas en los códigos de conducta empresarial y la limitación de la capacidad al giro ordinario de los negocios, es necesario tomar en cuenta que el marco de actuación es el cumplimiento del acuerdo y en esa medida debe remover los obstáculos, enfocar la actividad operativa, eliminar sobrecostos y privilegiar la racionalidad financiera. Dos temas puntuales de la práctica concursal: (i) uno primero referido a la oportunidad de denunciar el incumplimiento o si se quiere mas concretamente de adoptar las medidas tendientes para reformar el acuerdo oportunamente y no limitarse a hacer uso de la denominada cláusula de salvaguarda, como en la práctica sucede y (ii) uno segundo la inclusión necesaria de la cláusula de prepagos que se impone por la protección del derecho de crédito y la pronta superación del estado de crisis.

En conclusión, el administrador tiene deberes con la empresa y los acreedores, que exige además de una conducta diligente un nuevo enfoque en sus parámetros de conducta.