Derecho

22 de marzo de 2016

Los efectos de la declaratoria de insolvencia y el Arbitraje Internacional

Indudablemente una de las mayores dificultades que se puede presentar en un arbitraje internacional es que una de las partes entre en un proceso de insolvencia. Esta práctica que pareciera ser de extraña ocurrencia, se presenta con frecuencia y plantea una serie de problemáticas, que sitúan a los árbitros en la difícil decisión de suspender el proceso arbitral.

Indudablemente una de las mayores dificultades que se puede presentar en un arbitraje internacional es que una de las partes entre en un proceso de insolvencia. Esta práctica que pareciera ser de extraña ocurrencia, se presenta con frecuencia y plantea una serie de problemáticas, que sitúan a los árbitros en la difícil decisión de suspender el proceso arbitral.

En la comunidad jurídica internacional, quizá el caso mas destacado tiene que ver con una compañía polaca –ELEKTRIM S.A-, que encontrándose simultáneamente en dos procesos arbitrales fue declarada en estado de insolvencia por una Corte Distrital de Varsovia.

En el primer caso [1], la sociedad fue convocada por incumplir un contrato en el que se había comprometido a vender un porcentaje de una compañía de telefonía celular que era de su propiedad. La convocante, –que estaba integrada por VIVENDI UNIVERSAL S.A y VIVENDI TELECOM S.A – amparándose en la cláusula compromisoria, solicitó la conformación de un tribunal de arbitramento internacional, conforme a las reglas de la LCIA London Court of International Arbitration-.

Ante la declaratoria de insolvencia, la convocada solicitó la suspensión del proceso arbitral, argumentando que el Art.142 del PLBR [2] aplicaba en este caso, y por tanto, obligaba al tribunal de arbitramento a dar por terminadas todas las actuaciones.

El tribunal de arbitraje decide proferir un laudo provisional ordenando la continuación del procedimiento, pues si bien conforme al Reglamento (CE) Número 1346 de 2000 del Consejo Europeo, la ley aplicable podría ser la polaca, existía una excepción respecto a los “procesos-pendientes” [3] y este caso evidentemente se subsumía en esa hipótesis.

Negada la petición, se formula recurso de anulación contra el laudo provisional. Tanto el Tribunal Supremo Inglés, como la corte de apelaciones, confirman la decisión. Al presentarse la solicitud de homologación del laudo arbitral ante la Corte del Distrito de Varsovia, esta niega su reconocimiento. No obstante, en sede de apelación se revoca la decisión y se procede a su ejecución.

En el segundo caso [4], se convoca nuevamente a ELEKTRIM S.A a un tribunal de arbitramento en Ginebra, adelantándose el procedimiento conforme a las reglas de la ICC – International Chamber of Commerce- . Al elevarse la petición de suspensión, el panel arbitral decide declinar su competencia.

La Corte Suprema Federal Suiza, toma una aproximación diversa a la de las cortes inglesas. En efecto, le da una aplicación preferente a las normas polacas de insolvencia con el argumento de que ELEKTRIM S.A había perdido su capacidad para ser parte en el proceso arbitral.

De todo lo anterior, se evidencia que frente a una misma situación, existen dos enfoques distintos. En el caso inglés, se optó por darle prevalencia a las normas procedimentales, mientras que bajo el esquema suizo, las normas procesales cedieron ante las sustanciales.

Indiscutiblemente, este caso refleja la interacción entre dos disciplinas jurídicas que en principio podrían considerarse ajenas, pero que empiezan a entrelazarse a partir del momento en que un empresario está en estado de insolvencia. Es en ese punto, cuando surge la duda, de si los árbitros deben continuar o no con el proceso.

Si nos inclinamos por considerar que las normas de insolvencia son de orden público, es evidente que las actuaciones surtidas en un proceso arbitral han de ser suspendidas, pues de continuar con ellas, terminaría el proceso con un laudo inejecutable. Si por el contrario, acogemos un enfoque en el que no existiendo norma expresa que obligue a los árbitros a suspender las actuaciones, estos “discrecionalmente” podrían determinar si dan o no por terminada toda actuación.

En caso de presentarse una situación análoga en Colombia, sería interesante analizar si un proceso arbitral que tenga el carácter de internacional, debe o no cesar en sus funciones, ante la declaratoria de insolvencia de una de las partes, donde una de ellas, es una sociedad colombiana. En el derecho colombiano, se advierte que no existe una norma expresa que regule esta circunstancia. Por tanto, la solución deberá ceñirse a los principios de la Ley 1116 de 2006.

Los artículos 20 [5]  y 50.12 [6],  le dan respuesta a esta inquietud. En efecto, de ellos se infiere que el fuero de atracción del proceso de insolvencia, opera únicamente respecto de los procesos ejecutivos, lo cual implica, que el arbitraje al ser un proceso declarativo, escaparía de esa atracción. En otras palabras, la declaratoria de insolvencia de un empresario, en nada interfiere con el proceso arbitral.

Pese lo anterior, bien podrían las partes, informarle al juez del concurso y a los árbitros, la existencia de ambos procesos, con el fin de que estos tomen las medidas que estimen necesarias para proteger los intereses de ambas partes.


[1]Cfr. Syska v. Viviendi Universal S.A-
 Disponible en http://www.nadr.co.uk/articles/published/Arbitration/Syska%20v%20Vivendi%202008.pdf
[2] “Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effects as of the date bakruptcy is declared, and any pending arbitration proceedings shall be discontinued”
[3]Art. 4 (2) La Ley del Estado de apertura determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinara ́ en particular: f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales con excepción de los procesos en curso;
[4] Cfr. Corte Suprema Federal Suiza. Mar, 31 de 2009. docketno.4A_428/2008.
[5] A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea e l caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada. El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta.
[6] 12. La remisión al Juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin, el liquidador oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La continuación de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al Juez del concurso. Los procesos de ejecución incorporados al proceso de liquidación judicial, estarán sujetos a la suerte de este y deberán incorporarse antes del traslado para objeciones a los créditos. Cuando se remita un proceso de ejecución en el que no se hubiesen decidido en forma definitiva las excepciones de mérito propuestas estas serán consideradas objeciones y tramitadas como tales.