Luchando contra el destino: la inevitable muerte de los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020

Guillermo León Ramírez Torres

Lo ocurrido con la prórroga de los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 (los “Decretos”) evoca las tragedias griegas. En ellas, los protagonistas intentan vencer las profecías de los oráculos, para encontrar finalmente que, con independencia del camino elegido, el destino es ineludible. En el caso de estas normas, las medidas que se han tomado para garantizar la necesaria continuidad de las disposiciones contenidas en ellas parecían estar destinadas a causar precisamente el efecto contrario, es decir, a dejar un vacío y causar caos. 

Para extender y conservar los efectos de los Decretos se han adoptado esencialmente tres medidas: (i) la prórroga contenida en el artículo 136 de la Ley 2159 de 2021, ley del presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones; (ii) la prórroga contenida en el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 2277 de 2022, reforma tributaria para la igualdad y la justicia social; y (iii) el proyecto de ley 106 de 2023, para establecer como legislación permanente los Decretos.

Hoy la que está dando de qué hablar es la segunda de estas. Según el comunicado emitido por la Corte Constitucional, el 4 de octubre de 2023, mediante sentencia C-390 de 2023, se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 2277 de 2022, lo que implica que, a la fecha, los Decretos se encuentran fuera del ordenamiento jurídico. 

La inexequibilidad en sí misma no es motivo de sorpresa; era la crónica de una muerte anunciada. Por más de que la intención de prorrogar los Decretos fuera loable, el medio para hacerlo era claramente inadecuado pues, como la Corte señaló, basta un escrutinio leve para concluir que no existe unidad de materia entre la Ley 2277 de 2022, cuyo objeto es tributario, y los Decretos. Lo que puede llegar a sorprender son las repercusiones que tiene la decisión de la Corte Constitucional.

En este año la Corte ha emitido decisiones que han generado revuelo. Por ejemplo, la sentencia C-318 de 2023, que declaró la inexequibilidad de la expresión “resolución de conflictos societarios” contenida en el artículo 24 del Código General del Proceso, fue el objeto de un gran debate. Sin embargo, la situación no fue más que una tormenta en un vaso de agua, como la calificaron algunos doctrinantes. Lamentablemente no podemos decir lo mismo de la sentencia C-390 de 2023: esta causa un real maremoto con efectos prácticos, tangibles y severos.

Primero, al quedar derogados los Decretos, hoy es inviable iniciar nuevos procesos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización (“NEAR”), procedimientos de recuperación empresarial (“PRE”) ante cámaras de comercio, procesos de reorganización abreviados o procesos de liquidación judicial simplificados. Igualmente, deudores y acreedores ya no pueden valerse de los mecanismos de flexibilización y protecciones que preveían los Decretos. Es decir, se vuelve, en esencia, al régimen de insolvencia exclusivamente previsto en la Ley 1116 de 2006 y las normas que la desarrollan. 

Sin entrar a debatir si esta situación es favorable o desfavorable, lo cierto es que la misma tiene consecuencias objetivas. Por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades y las cámaras de comercio habían realizado inversiones importantes para la implementación de herramientas tecnológicas que permitieran el uso de estos trámites. En el caso de los PRE, se había abierto espacio el arbitraje en asuntos de insolvencia lo cual ponía a Colombia en la vanguardia de las tendencias internacionales en la materia. Todo esto está en peligro de perderse.

Segundo, frente a los NEAR, PRE y procesos abreviados o simplificados en curso, se desconoce si la Corte emitió alguna instrucción. Por el momento, la discusión que los jueces concursales y las cámaras de comercio deben resolver si dichos procedimientos pueden continuar, se deben suspender hasta que se conozca el fallo o darse por terminados.

La decisión que se tome a este respecto sin lugar a duda generará controversia y dejará partes insatisfechas. Algunos acreedores pueden considerar ideal que los trámites concursales terminen para intentar el cobro judicial de sus créditos. Otros estimarán como perjudicial que los trámites terminen, pues se habrá perdido tiempo, recursos y esfuerzo. Para los deudores que acudieron a esos mecanismos para resolver su crisis resultará injusto que no puedan continuar con el trámite, en caso de que esa sea la línea que acojan los jueces de insolvencia. 

Por otro lado, hay quienes sostendrán que los procesos admitidos hasta ese momento, las audiencias convocadas y los acuerdos presentados pendientes de confirmar, deben continuar su trámite conforme las normas vigentes al momento del inicio del proceso, pues el fallo no tiene efectos retroactivos, hasta donde se sabe. En nuestra opinión, este es el curso mas adecuado en la actual coyuntura.

Sin embargo, con indiferencia de la posición que adopten los jueces concursales y las cámaras de comercio, puede anticiparse una alta litigiosidad sobre esas decisiones. Así las cosas, la sentencia de la Corte Constitucional genera zozobra e inseguridad, y sin duda será terreno fértil para todo tipo de disputas.

Ahora bien, como se indicó al inicio, este caos parecía predestinado, considerando las acciones que se habían tomado para evitarlo. Por una parte, la pérdida de vigencia de los Decretos pudo haber ocurrido perfectamente en vigencia de la Ley 2159 de 2021. Dicha ley presentaba la misma falla encontrada por la Corte Constitucional, esto es, la falta de unidad de materia: en una ley de presupuesto se estaba legislando también sobre insolvencia empresarial. Por tanto, ya fuera la Ley 2159 de 2021 o la Ley 2277 de 2022, la probabilidad de que la prórroga de los Decretos se declarara inexequible era muy alta. En otras palabras, lo único que se logró con la Ley 2277 de 2022 fue postergar lo inevitable. 

Por otro lado, si bien se encuentra en trámite el proyecto de ley 106 de 2023, la decisión de la Corte solo anticipó lo inevitable. En efecto, pese a ser patente que la prórroga de los Decretos mediante la Ley 2277 de 2022 era frágil, solo fue hasta el 22 de agosto de 2023 que el proyecto de ley para convertir los Decretos en legislación permanente fue presentado ante el Congreso. Es decir, el proyecto de ley se presentó ocho meses después de promulgada la Ley 2277 de 2022 y solo cuatro meses antes de que la prórroga de los Decretos perdiera efectos. 

El proyecto tiene cuatro artículos, por lo que podría pensarse que su aprobación podría darse sin mayor inconveniente. Sin embargo, en el actual ambiente legislativo y ante las necesidades de reforma del Gobierno, no era sencillo que un proyecto de contenido técnico se hiciera paso en medio las disputas políticas provocadas por otros asuntos.

De esta forma, antes de la decisión de la Corte podía vaticinarse que el proyecto de ley no se aprobaría a tiempo, por lo que el caos actual se habría dado a inicios del 2024. Debemos esperar ahora que, vista la sentencia de inexequibilidad, el proyecto de ley obtenga protagonismo y se le imparta celeridad a su trámite.

Si bien, la decisión de la Corte Constitucional genera caos, la misma era necesaria. No puede aceptarse el uso de prácticas legislativas inconstitucionales por legítimo que sea el fin. De otra forma, se vulneran los principios democráticos. 

Ahora bien, de toda crisis nace una oportunidad. Con la atención renovada sobre proyecto de ley 106 de 2023, surge la oportunidad de que se revisen algunos puntos de los Decretos que son problemáticos. En ese sentido, si bien nada atenuara la incertidumbre que se avecina, por lo menos se cuenta con la esperanza que su resultado sea una legislación permanente, que construya sobre el éxito de los Decretos y corrija aquellos aspectos que no han resulto óptimos.