MUSK VS DELAWARE: A PROPÓSITO DE LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

Por: Fabio Andrés Bonilla Sanabria[1]

Desde hace unos días se ha comentado sobre un caso proferido por una jueza en la jurisdicción societaria más famosa del planeta y que se ha vuelto interesante porque involucra a un influyente empresario del sector tecnológico. El contexto es el siguiente: Richard Tornetta, en su condición de accionista minoritario de la compañía Tesla Inc., presentó una demanda ante la Corte de Cancillería de Delaware pues consideraba que la Junta Directiva de la compañía no había negociado adecuadamente el paquete de remuneración otorgado al presidente de la compañía.

Después de una práctica probatoria extensa, a esa Corte le tomó resolver el caso alrededor de 9 meses (lo que para estándares judiciales colombianos sería casi impensable y muestra una de las múltiples razones de la merecida fama de esta jurisdicción societaria). La jueza del caso, la señora Kathaleen McCormick se ha vuelto famosa en el mundo empresarial pues con su decisión anuló lo que mediáticamente se llamó como “la remuneración a un CEO más alta de la historia”. 

Por supuesto tanto el personaje afectado con la decisión, la compañía y el monto de la remuneración son ingredientes que hacen de este caso uno interesante para el público en general. Si lo anterior no hubiera sido suficiente, la reacción del afectado ayudó en ese propósito.

El mismo día en que se conoció la decisión de la Corte de Cancillería, el afectado anunció públicamente su inconformidad con la decisión y, a modo de advertencia general, aconsejó en contra de domiciliar una sociedad en Delaware. Inmediatamente después, Musk hizo una encuesta entre sus millones de seguidores en Twitter para determinar si Tesla Inc. debería trasladar su sede registral a otro estado. Después uso el resultado de la encuesta para anunciar que la compañía “inmediatamente” votaría para concretar esa decisión de traslado. Si bien a la fecha no ha concretado esa decisión, lo que sí hizo recientemente fue trasladar fuera de Delaware a otra de sus influyentes compañías, SpaceX[2] y al hacer el anuncio, nuevamente hizo una recomendación a abandonar Delaware como estado de incorporación.

Más allá de las discusiones acerca de si la remuneración otorgada al presidente de una compañía con unas valoraciones exorbitantes como las de Tesla, o de si un administrador debería estar comentando decisiones empresariales en sus redes sociales (literalmente le pertenecen en este caso), hay otros aspectos sobre el derecho societario que resultan de interés.

Por un lado, se trata de una aplicación práctica de la relevancia de permitir escoger libremente el lugar de incorporación de una sociedad en países como Estados Unidos, incluso cuando algo similar ocurre en la Unión Europea. Así, a pesar de que las operaciones de una compañía, su sede de administración, su fábrica principal o su cotización en bolsa se haga en un lugar determinado, la escogencia de la sede registral es relevante pues además de pagar unos impuestos de registro en la sede, implica una escogencia de un foro determinado para la resolución de conflictos.

Esta característica del derecho societario estadounidense es lo que se ha comentado como la gran genialidad del derecho de ese país[3] pues en esa competencia entre los estados por tener el régimen societario más atractivo, se produce un efecto edificante en los estándares normativos y de solución de conflicto en esta materia[4].

Resulta igualmente llamativo que Musk haya decidido, por ahora, concretar la decisión de cambio de sede registral no en Tesla sino en una compañía diferente. A diferencia de Tesla, SpaceX, la sociedad cuya sede registral fue modificada, no es una sociedad cotizada. Seguramente esto se explica debido a que el controlante en una sociedad cerrada tiene un mayor margen de maniobra y tendría menor riesgo de discusiones judiciales adicionales por parte de minoritarios. Además, no sería descabellado que, de haberlo hecho con Tesla Inc., se pudiera haber discutido si la decisión de cambio de la sede registral buscaba evitar un mayor escrutinio de las conductas de sus administradores.

Por otro lado, después de la leer la opinión judicial del caso[5], se encuentran también las razones que permitieron que la jueza se metiera en una clara decisión de negocios de la Junta Directiva de la compañía al decidir la forma y el monto de remunerar a su Chief Executive Office. Sobre esto, la decisión de la juez parece suficientemente sustentada en las pruebas del caso. De forma sucinta, la jueza encontró que el proceso de toma de decisión sobre la remuneración al señor Musk no había sido adecuado y que los administradores no habían negociado en el mejor interés de la compañía. Para llegar a esa conclusión tuvo en cuenta los detalles de la remuneración otorgada, el tiempo que se tomó la Junta para autorizar la remuneración, la dinámica de las negociaciones entre la Junta y el CEO, y en especial, la relación de cercanía personal y la dependencia económica que la mayoría de los miembros de esa junta frente al beneficiado con la remuneración. Es evidente el reproche que la jueza hace de la conducta de los administradores e incluso del asesor jurídico de la compañía, cuyo juicio parecía claramente nublado en el caso. No solo los administradores debían su considerable fortuna a los negocios realizados con Musk en estas y otras empresas, sino que en algunos casos fueron vehementes en manifestar a la Corte su aprecio y gratitud personal con él. Resulta incluso llamativa que uno de ellos se conmovió hasta las lágrimas cuando fue preguntado sobre su opinión de Musk.

Finalmente, el caso también es interesante porque evidencia la importancia de contar con un poder judicial robusto e independiente capaz de tomar decisiones frente al poder económico preponderante. Es absurdo creer que la jueza del caso no haya considerado que su decisión afectaría a una empresa y un empresario con un gran poder económico. Sin embargo, la existencia de una institucionalidad robusta, en una jurisdicción que ha creado una reputación centenaria como un foro independiente y predecible en la toma de decisiones, le dio la autonomía necesaria para decidir el caso con base en los méritos del proceso. Por su parte, resulta también elocuente la forma en que reaccionó el billonario afectado con la decisión al utilizar su propia red social para criticar la decisión y deslegitimar el foro judicial que lo perjudicó.

Como lo muestra este caso, si bien el riesgo de cooptación de los reguladores o de los encargados de la toma de decisiones es innegable y existe en el mercado de capitales moderno[6], una de las situaciones que permite contrarrestarlo es precisamente la existencia de un foro judicial con una verdadera independencia. Así, a pesar de la influencia y poder que indudablemente tiene el CEO de Tesla Inc., de SpaceX y de Twitter, entre otras compañías, es posible anticipar que el resultado de este caso no afectará la reputación de Delaware y su relevancia como un foro confiable en materia societaria. Me atrevo incluso a pensar que esto lo favorece.

Cierro este comentario con algunos comentarios que este caso permite hacer frente a la realidad empresarial colombiana y las discusiones recurrentes en nuestro derecho societario:

1. Nuestra dinámica regulatoria es deficiente. No tenemos competencia en la producción normativa (difícilmente regresemos al modelo estatal federal) y la que se da a nivel regional no parece suficiente para mover al legislador nacional en los temas societarios. En los últimos 7 años se han presentado al menos 3 intentos de modificaciones legislativas relevantes (no cuento reformas esporádicas o coyunturales) sin que el Congreso colombiano le dé prioridad al tema. En ese contexto, es entendible que la reciente expedición del Decreto 046 de 2024 tenga quienes la defienden a toda costa cuando por supuesto le caben importantes críticas a su contenido y a su alcance y en esa discusión el H. Congreso de la República no se da ni por enterado.
2. Así mismo, también a propósito del comentado Decreto, es sorprendente que sigamos enfrascados en la discusión sobre la forma en que los jueces deben o pueden juzgar las decisiones de negocios que toman los administradores societarios. Esto por supuesto está relacionado con la deficiencia regulatoria mencionada sin que en el futuro próximo esto vaya a cambiar (sin agotar reformas a la salud, pensiones, laboral, educación y no sé cuantas más que seguramente son necesarias, no pareciera que a este Congreso esté pensando en abrir un espacio para la reforma del derecho societario, menos cuando en las últimas semanas la atención está enfocada en reformas constitucionales y cómo lograrlas). Esto por supuesto es una lástima y sin duda va en detrimento de los empresarios, de la necesidad de contar con instrumentos efectivos para la resolución de sus conflictos y de la actividad empresarial como fuente de desarrollo.
3. Finalmente, carecemos de un foro judicial especializado e independiente en materia societaria. Los evidentes e innegables logros que al respecto ha logrado la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades no ocultan el riesgo de la falta de independencia de los funcionarios que ejercen estas funciones, o las dudas y falta de transparencia que quedan en ciertos casos. Hace tan solo un año este tema se comentaba en todos los foros, sin embargo, y a pesar de que el volumen sobre ese tema parece haber disminuido, el riesgo sigue ahí, sin un legislador interesado y un gobierno enfocado en otros temas.

La lectura de este caso extranjero contrastado con nuestra realidad es un recordatorio de que, por supuesto estamos más cerca que hace unos años, pero aún estamos lejos todavía.

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[1] Profesor e Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: fabio.bonilla@uexternado.edu.co

[2] Esta compañía a pesar de no estar cotizada en un mercado público, es bastante relevante en el sector defensa de Estados Unidos al ser titular de una gran cantidad de satélites en órbita, y adicionalmente por haber adquirido relevancia geopolítica como lo mostró el rol que aparentemente ha tenido en eventos específicos de la invasión rusa a Ucrania al ser quien facilita el internet para el ejército ucraniano (https://www.economist.com/briefing/2023/01/05/how-elon-musks-satellites-have-saved-ukraine-and-changed-warfare) pero al mismo tiempo, cuando tomó la decisión empresarial de negar el acceso a internet satelital al mismo ejército que planeaba coordinar un ataque contra de Rusia en Crimea (https://apnews.com/article/spacex-ukraine-starlink-russia-air-force-fde93d9a69d7dbd1326022ecfdbc53c2).

[3] Crawford, P. B. (1994). [Review of The Genius of American Corporate Law, by R. Romano]. The Business Lawyer, 49(4), 1955–1975. http://www.jstor.org/stable/40687563

[4] En el caso de Delaware, es llamativo que su estrategia no solo es regulatoria. Si bien es cierto de forma permanente buscan mejoras a su régimen societario a través de una comisión compuesta por académicos, abogados litigantes o consultores y jueces retirados, la existencia de una jurisdicción centenaria y confiable completa la receta de ese Estado para seguir siendo una jurisdicción preferida por muchos empresarios. Hace unos años, la División de Sociedades del Departamento de Estado de Delaware hizo una visita a la Superintendencia de Sociedades como parte de su labor de promoción de esa jurisdicción como sebe para la constitución de sociedades y la resolución de conflictos. Why Corporations Chose Delaware? https://corpfiles.delaware.gov/whycorporations_web.pdf 

[5] https://corpgov.law.harvard.edu/2024/02/01/tesla-musk-case-post-trial-opinion/

[6] L. Zingales. Friedman’s Legacy: From Doctrine to Theorem. En este comentario de octubre de 2020, a propósito de los 50 años del famoso artículo de Milton Friedman, el Profesor Zingales precisamente reconoce que en el mundo moderno la influencia de las compañías es innegable y esto hace que puedan crear efectos negativos en la dinámica económica. El comentario se puede encontrar en https://www.promarket.org/2020/10/13/milton-friedman-legacy-doctrine-theorem/