12 de abril de 2023
NUEVO RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EXTRANJERAS CON NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA: ¿UNA MEDIDA EFICAZ?
Santiago Castillo Gómez*
En Colombia, la apertura económica global del mercado ha facilitado la expansión de las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), estas se definen como aquellas “personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o de la comunidad en general, y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros”[1]. En la actualidad, son 193.070 las Entidades Sin Ánimo de Lucro en Colombia, de las cuales aproximadamente 580 son personas jurídicas extranjeras con negocios permanentes en territorio nacional[2].
De entrada, debemos reconocer que estas instituciones administran recursos. Sin embargo, por la responsabilidad social que la actividad que ejercen entraña, merecen un tratamiento diferencial que se refleja principalmente en la aplicación de un régimen tributario especial. Es precisamente esto lo que incentiva a múltiples empresarios a usar la estructura de las Entidades Sin Ánimo de Lucro como fachada en una organización con ánimo de lucro3. Cabe resaltar que en reiteración de la anterior situación, de las 193.070 ESAL que existen en Colombia, solo 45.711 cumplen las condiciones para realizar la solicitud de permanencia en el régimen tributario especial[3].
De cara a esta realidad, la Constitución Política de 1991 previó en su artículo 189 numeral 26 como función del Presidente de la República: “Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.
Por lo anterior, se asignaron funciones correlativas a la Secretaría de Transparencia y a la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, entidades públicas de nivel nacional que lejos de supervisar su operación, se limitaban a verificarlas. Así como también en el nivel descentralizado se delegó la función de supervisión sobre las ESAL, en principio[4], a los Gobernadores de los Departamentos y al Alcalde Mayor de Bogotá D.C en virtud de la Ley 22 de 1987, lo cual nos permite identificar la falta de capacidad para realizar una supervisión integral y por lo tanto, un régimen ineficaz.
Por su parte, respecto a las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia existía un vacío normativo. Motivo por el cual, a través del Decreto 0326 publicado el día 8 de marzo de 2023 y vigente a partir de la misma fecha, el Presidente de la República de turno optó por delegar el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Entidades Sin Ánimo de Lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia al Superintendente de Sociedades.
Como consecuencia de este acto normativo podemos evidenciar que tal como lo afirma Francisco Reyes Villamizar, exsuperintendente de Sociedades: “las funciones de la Supersociedades tienen que ver con entidades lucrativas, ejerce sus actividades sobre sociedades comerciales, y estas son fundaciones del exterior que tienen sus negocios en Colombia. Lo que significa que llenan a la entidad con asuntos que no son su propósito y que no tienen que ver con su objetivo. La congestionan”[5]. En respaldo de lo afirmado por él, el Decreto 1736 de 2020 que modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades reconoce en su parte considerativa que se requiere optimizar los procesos misionales de la entidad, en especial los relacionados con la supervisión. De manera que asignar mayores funciones[6] a esta institución, especialmente a la Delegatura de Supervisión Societaria, implicaría distanciarse de su propio objetivo que es la supervisión de las sociedades comerciales, como también derivará en pérdida de capacidad de ejecución y por lo tanto en un régimen ineficaz, tal como el régimen de supervisión de las ESAL con domicilio en Colombia.
En relación con dicha delegación, esta entidad administrativa deberá elaborar los lineamientos a partir de los cuales supervisará estas particulares Entidades Sin Ánimo de Lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia. Al respecto cabe mencionar que se había propuesto en el proyecto de este Decreto como normas y procedimientos aplicables a la supervisión de estas instituciones, las previstas para las sucursales de las sociedades extranjeras en Colombia[7]. Sin embargo, en el Decreto definitivo esto se eliminó. Por lo que debe fijarse parámetros diferentes a los ya estructurados para la supervisión de sociedades comerciales, sucursales de sociedad extranjera y empresas unipersonales que se ajusten a las particularidades de estas ESAL.
En síntesis, si bien se reconoció el problema del vacío normativo, es importante implementar herramientas que permitan, tanto para la supervisión de las Entidades Sin Ánimo de Lucro con domicilio en Colombia como para aquellas extranjeras con negocios permanentes en territorio nacional, el ejercicio de inspección, vigilancia y control de una forma eficiente y efectiva. Poco o nada sirve la delegación de funciones y distribución de cargas sin tener en cuenta la capacidad de ejecución para las mismas en atención a los funcionarios o entidades administrativas a las que se delega.
* Monitor del Departamento de Derecho Comercial, estudiante de quinto año de Derecho.
[1] DIAN. Consulta recuperada de: https://www.dian.gov.co/impuestos/sociedades/Regimen–Tributario–EspecialRTE/Paginas/default.aspx#:~:text=%C2%BFQu%C3%A9%20es%20una%20ESAL%3F,%2C%20humanitaria.
%2C%20art%C3%ADstica%20o%20comunitaria [Consultado el día 20 de marzo de 2023].
[2] De acuerdo con las estadísticas del Registro Único Empresarial y Social – Registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro. Recuperado de: https://www.rues.org.co/ONG [Consultado el día 20 de marzo de 2023]. 3 “Lo que está pasando en Colombia, como ha pasado en muchos otros países, es que esas ESAL, se utilizan como fachadas para ocultar verdaderos negocios y para evadir impuestos (…) el objetivo es depurar entre las ESAL, aquellas que están haciendo bien su función social, que realmente tienen un propósito filantrópico, de las que están abusando de su condición al Régimen Tributario Especial” Mauricio Cárdenas – Ministro de Hacienda en: Vásquez Cristobal. Revista Portafolio. El Gobierno pone bajo la lupa las finanzas de las ESAL. Publicado el 18 de agosto de 2015. Recuperado de: https://www.portafolio.co/economia/finanzas/gobierno–pone–lupa–finanzasesal–21774 [Consultado el día 20 de marzo de 2023].
[3] Cinguenza, Noelia. La República. Solo 58% de las Entidades Sin Ánimo de Lucro solicitaron régimen especial. Publicado el 25 de mayo de 2018. Recuperado de: https://www.larepublica.co/economia/solo–58–de–lasentidades–sin–animo–de–lucro–solicitaron–regimen–especial–2731320 [Consultado el día 20 de marzo de 2023].
[4] Adicionalmente, según el objeto social de la ESAL podrá ser regulada por distintas entidades de nivel nacional como el Ministerio de Educación, ICBF, entre otras. Así mismo, deben remitir información a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a las Cámaras de Comercio y aquellas ESAL que reciben recursos de cooperación internacional, deben rendir exigentes cuentas a sus donantes; y todas tienen la obligación legal de rendir cuentas a sus asociados, órganos directivos o autoridades. Confederación Colombiana de ONG. ABC, Lo que hay que saber de las Entidades Sin Ánimo de Lucro. Agosto de 2016. Página 7. Recuperado de: https://ccong.org.co/files/728_at_Lo%20que%20hay%20que%20saber%20de%20las%20ESAL,%20agosto%20 de%202016.pdf [Consultado el día 20 de marzo de 2023].
[5] Suárez María. Bloomberg Línea. Supersociedades arrancó la vigilancia de entidades sin ánimo de lucro, ¿por qué? Publicado el 10 de marzo de 2023. Recuperado de: https://www.bloomberglinea.com/2023/03/10/supersociedades–arranco–la–vigilancia–de–entidades–sin–animo–delucro–por–que/[Consultado el día 20 de marzo de 2023].
[6] Teniendo presente que son al menos, cincuenta y dos (52) las funciones generales reconocidas a ese momento para la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con el artículo séptimo (7) del Decreto 1736 de 2020.
[7] Suárez María. Bloomberg Línea. ¿Supersociedades vigilando a fundaciones? Este es el decreto que alista el
Gobierno. Publicado el 1 de diciembre de 2022. Recuperado de:
https://www.bloomberglinea.com/2022/11/30/supersociedades–vigilando–a–fundaciones–este–es–el–decreto–quealista–el–gobierno/ [Consultado el día 20 de marzo de 2023].