¿POR QUÉ NO DELAWARE?

Lina Fernando Henao Beltrán*

El pasado 1 de febrero el magnate de los negocios Elon Musk sentenció en su cuenta de X: “Cualquier abogado que recomiende aún la constitución -refiriéndose a las sociedades- en Delaware debería ser demandado por mala praxis”, como corolario a su decisión de transferir el domicilio de la compañía Tesla a Texas, tras un fallo judicial adverso en Delaware que anuló su paquete de compensación de 56.000 millones de dólares.

Al llegar el desarrollo de leyes corporativas modernas en Estados Unidos en el siglo XX, Nueva Jersey, Maine, y Nueva York eran los líderes del país en derecho societario. Aunque el Estado de Delaware (el segundo Estado más pequeño en Estados Unidos) desde hace varias décadas ha sido la sede elegida por antonomasia para la constitución de empresas en los EE.UU, algunos han anunciado la consumación del colapso de este liderazgo. Es innegable la influencia de opiniones como las de Elon Musk, que dicho sea de paso, debido a su cercanía con el actual presidente de Estados Unidos, se convierte en un referente mediático y político.

Actualmente, Delaware sigue siendo el Estado de constitución de casi el 68,2 por ciento de las empresas de Fortune 500, el 65 por ciento del S&P 500[1] y aproximadamente el 79 por ciento de las sociedades que realizan ofertas públicas iniciales de EE. UU. para el año 2022[2].

¿Por qué sí Delaware?[3]

Una de la principales razones que justifican la preferencia del Estado de Delaware como sede de las compañías en Estados Unidos es precisamente su marco normativo. La Ley General de Sociedades de Delaware (“DGCL”, por sus siglas en inglés) es la base sobre la cual reposa el derecho societario de este Estado. La DGCL ha sido elaborada por expertos en legislación corporativa y se mantiene ajena a presiones de sectores con agendas particulares, además de que es objeto de sendas revisiones anuales para efectos de garantizar su adaptabilidad a los conflictos actuales.

Además de lo anterior, la DGCL incluye pocos requerimientos obligatorios para proteger a los inversionistas, lo que la convierte en una norma mayoritariamente de contenido supletivo.

Los jueces también desempeñan un papel importante en la hegemonía de este Estado. Delaware es reconocido alrededor del mundo por su sistema judicial. Tanto el Tribunal de Cancillería (Court of Chancery) como la Corte Suprema de Delaware, están integradas por jueces especializados en la resolución de disputas corporativas, lo que naturalmente impacta la calidad de los pronunciamientos judiciales.

Los jueces tienen una tradición histórica de emitir opiniones razonadas, permitiendo de esta manera que se haya acumulado un catálogo significativo de precedentes a lo largo de varias décadas. Esta jurisprudencia provee una guía detallada y sustantiva a los interesados, con el fin de anticipar el sentido e interpretación de la ley.

Por ejemplo, uno de los conceptos clave en la aplicación de la ley de Delaware y que se ha cuestionado en el caso Musk, es el de la regla a la deferencia del criterio empresarial o la business judgment rule, según la cual, los jueces no deben cuestionar las decisiones de negocios tomadas por los administradores, siempre que estas se hayan efectuado de buena fe, sin conflictos de interés y con el debido cuidado.

La razón del aparente éxodo corporativo

El conflicto cuyo fallo ha puesto en vilo la prevalencia del Estado de Delaware como centro societario por excelencia ha sido la demanda presentada por Richard J. Tornetta en nombre de Tesla, Inc. contra Elon Musk, y que fue decidido por el Tribunal de Cancillería de Delaware el 30 de enero de 2024.

El demandante Richard Tornetta, accionista de Tesla, alegaba que la junta directiva de la compañía había aprobado un paquete de compensación para Elon Musk denominado “Premio al Desempeño 2018”, que consistía en un plan de incentivos de 10 años que podía otorgarle a Musk opciones sobre acciones por un valor de $55.8 mil millones de dólares. Para Tornetta, dicha aprobación constituyó una violación del deber fiduciario del socio de control y de los administradores, ya que tanto Musk como los accionistas y los miembros de la Junta Directiva se encontraban en un evidente conflicto de interés.

En el fallo en cuestión, el Tribunal determinó que Musk es un accionista controlador de Tesla, sosteniendo que si bien una mayoría de accionistas desinteresados ​​aprobaron el plan de compensación, Musk no cumplió con el marco establecido en Kahn v. M & F Worldwide Corp (“ MFW ”). De acuerdo con este precedente, en la toma de ciertas decisiones es indispensable tanto el voto de una mayoría de accionistas desinteresados ​​como el de un comité especial independiente del directorio, para considerar que la compra de un socio controlador en conflicto está cobijada por la business judgment rule, en caso contrario, los demandados se someterían al escrutinio del entire fairness standard. En el caso concreto, el examen bajo el criterio de la “ecuanimidad” al que fueron sometidos los demandados no fue superado, lo que generó la recisión de la aprobación del paquete de compensación a favor de Musk[4].

Los abogados de Tesla y Musk argumentaron que una segunda votación de los accionistas llevada a cabo en junio de 2024 a favor del paquete de remuneración, despejaba el camino para su restablecimiento efectivo, ya que según lo afirmaron, los accionistas estaban suficientemente informados cuando volvieron a votar de forma abrumadora a favor del paquete en cuestión. Pero en el pronunciamiento de diciembre del mismo año, la canciller Kathaleen McCormick confirmó el fallo, por lo que se mantuvo la anulación del acuerdo.

Delaware vs. Texas

La respuesta mediática de Elon Musk a la reconfirmación de la anulación fue la de anunciar el cambio de domicilio de Tesla al estado de Texas[5], lo que ha intensificado el escrutinio sobre los tribunales de Delaware.

El resultado de este éxodo corporativo determinará si el sistema legal de Delaware mantiene su estatus como la jurisdicción preferida para las empresas estadounidenses, o si la lucha de Musk ha desencadenado un cambio más amplio en la forma en que las empresas abordan sus domicilios legales.

La moraleja

En el fondo, el debate societario del fallo en el caso Musk, debería plantear su foco de interés en las cuestiones relativas a la aprobación de paquetes de compensación para ciertos actores de las compañías, más que sobre la promoción del cambio de domicilio social de un Estado a otro. Las sociedades deben encontrar un equilibrio entre la negociación de estos planes de remuneración y las responsabilidades legales y fiduciarias de su junta directiva.

Más allá de la diáspora que se está promoviendo entre varias compañías desde Delaware hacia Texas, conviene reflexionar sobre:

• La necesidad de asesores independientes para que los directorios y los comités de compensación minimicen los posibles riesgos legales.
• El proceso de la toma de la decisión debe responder a los deberes legales de los extremos involucrados en la negociación y aprobación.
• Evaluación: el fallo puede servir como señal para que otras empresas y sus juntas directivas reevalúen sus acuerdos actuales y garanticen la independencia en su proceso de toma de decisiones respecto de los acuerdos de compensación ejecutiva.
• Y en el caso en cuestión, no se debe echar de menos que el conflicto en el caso de Elon Musk se generó bajo unas circunstancias especialísimas. Como señalan WEINSTEIN[6] y otros analistas, la reacción y el razonamiento del Tribunal se derivó del extraordinario monto de la remuneración pactada junto con el control que ostentaba Musk en la compañía. Pareciera que lo que subyace en la decisión, es que en inconcebible que un salario de 56.000 millones de dólares pueda ser apropiado por cualquier director ejecutivo de cualquier empresa en cualquier circunstancia.

En conclusión, estas decisiones requieren una consideración cuidadosa de todos los componentes de la remuneración del administrador y de cómo debe estructurarse el paquete salarial. Esto incluye el análisis de qué proporción del salario debe entregarse en efectivo; si las acciones entregadas como parte de la remuneración tendrán algún tipo de restricción, por ejemplo, que no pueden venderse durante un período de tiempo, o cuál va a ser el régimen de las tan conocidas opciones sobre acciones.

---

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la misma Casa de Estudios; Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios y Doctora en Derecho de la Universidad de Barcelona. Docente investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de pregrado, Especialización y Maestría en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia en el área de derecho societario. Autora de diversas publicaciones, secretaria del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y consultora independiente.

[1] Así las cosas, mientras que 325 empresas del S&P 500 están incorporadas en Delaware, cuatro están incorporadas en California, cuatro en Texas y tres en Nevada.

[2] Amy Simmerman, William B. Chandler III y David Berger, Wilson Sonsini Goodrich & Rosati. El estatus de Delaware como sede corporativa privilegiada: reflexiones y consideraciones. En Foro de la Facultad de Derecho de Harvard sobre gobernanza corporativa. Disponible en https://corpgov.law.harvard.edu/2024/05/08/delawares-status-as-the-favored-corporate-home-reflections-and-considerations/

[3] Cf. https://corplaw.delaware.gov/esp/why_delaware/

[4] Sam Ellis, Musk: Feared or Loved? Delaware Chancery Court’s Controlling Shareholder Doctrine and the Expansion of Judicial Inquiry into Directorial Decision Making. En The University of Chicago Business Law Review. Disponible en https://businesslawreview.uchicago.edu/online-archive/musk-feared-or-loved-delaware-chancery-courts-controlling-shareholder-doctrine-and

[5] No solo él, piénsese la compañía Meta a la cabeza de Mark Zuckerberg también ha anunciado su deseo de transferir su domicilio a otro Estado.

[6] Gail Weinstein, Philip Richter, and Steven Epstein, Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP, Implications of Tornetta v. Musk II for Executive Compensation and for Stockholder Ratification. En Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Disponible en https://corpgov.law.harvard.edu/2025/02/15/implications-of-tornetta-v-musk-ii-for-executive-compensation-and-for-stockholder-ratification/