20 de octubre de 2023

PROBLEMÁTICAS DE LA INSOLVENCIA

Miquelina Olivieri

En la presente entrada en este blog como espacio de discusión, quisiera plantear lo que en mi opinión serían las problemáticas del derecho de insolvencia actualmente, agrupadas en 10 ideas, las cuales considero que es el momento oportuno para ser abordadas. Con el fin de abrir una discusión que le concierne y es de suma importancia para todos los operadores del área.

Diecisiete años después de la entrada en vigor de la Ley 1116 de 2006 y con una crisis inédita que obligó a los legisladores a tomar medidas de emergencia para sortear la crisis derivada de la pandemia del Covid-19, es el momento de sentarnos a reflexionar sobre el modelo de ley de insolvencia que necesita el país. Sin olvidar que los dos pilares sobre los cuales se asienta esta legislación son la afectación del derecho de crédito y la posibilidad de salvamento de la actividad productiva de un país.

Por lo tanto es el momento de delimitar y sistematizar el contenido de la insolvencia en nuestro país, pues además de la Ley 1116 de 2006 por distintos motivos y de manera gradual hemos asistido a una proliferación exponencial de normas que regulan o aparentan regular temas relacionados con el derecho de crisis empresarial, normas de distintos orígenes y niveles en el sistema de fuentes, algunas contradictorias y en otras ocasiones de dudosa constitucionalidad o legalidad, pues tomando en cuenta el diseño constitucional vigente existe reserva de ley en el campo de la legislación relacionada con los mecanismos procesales, pese a ello tenemos distintos tipos de Decretos, Circulares, Instrucciones, recomendaciones que deben ser abordadas y entendidas para utilizar las herramientas propias de los procedimientos mercantiles en nuestro país, lo que implica que los operadores y el ciudadano han perdido claridad y seguridad sobre el contenido del derecho aplicable.
Es innegable que el concurso de acreedores en nuestro país sirvió de escenario en el cual lentamente y en muchos casos con verdadero éxito se fueron consolidando las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, precisando que se circunscribió a una materia muy técnica, que requería explicar, analizar y exponer temas económicos y financieros para tomar decisiones y que es un universo bastante acotado; todo lo cual allanó el camino para asignar funciones jurisdiccionales a otras Superintendencias y ampliar el abanico de temas de derecho comercial asignado a Supersociedades; con ocasión del estudio de las reformas necesarias para el régimen concursal es oportuno nuevamente reflexiona sobre el modelo de Juez concursal que queremos. El éxito del modelo elegido desde 1971 radica en su especialización en temas relativos al desarrollo empresarial, las proyecciones, los análisis financieros, la minimización de costos para el empresario al tener en la Supersociedades un verdadero grupo de expertos de carrera que conocen esos asuntos; pero asistimos a la asignación de un número cada vez mayor de distintos tipos de funciones judiciales, en variados temas comerciales distintos a la insolvencia, en consecuencia debemos discutir si nos encontramos con la necesidad de crear una verdadera Jurisdicción de Comercio y no una colcha de retazos que además choca con la manera como la justicia ordinaria sea en sede de acciones de tutela, en segunda instancia o cuando a prevención comparten competencia, entienden, valoran, analizan y deciden los casos sometidos a su juzgamiento, y ello nuevamente nos lleva a la inseguridad jurídica y la falta de previsibilidad en los asuntos comerciales tan negativos para el mercado y para la creación de empresa.
Es el momento de discutir y precisar las herramientas y competencias para las formas asociativas diferentes a sociedades comerciales. Es un hecho que empresas de sectores importantes, pero en principio excluidos de las normas concursales ordinarias cada vez más se enfrentan a crisis que implican la necesidad de herramientas claras, con ruta de acceso sin sobresaltos y que permita a todos los operadores un mínimo de tranquilidad y claridad sobre el trámite a seguir.
En la misma línea de temas excluidos de la insolvencia empresarial sería conveniente revisar que está sucediendo con las liquidaciones de entidades del sector público en sus distintos niveles. Las normas aplicables y las remisiones a estatutos especiales están permitiendo que los liquidadores puedan terminar efectivamente su labor?, existen decisiones contradictorias en el Consejo de Estado sobre conceptos como asumir las funciones del ente liquidado y la subrogación o cesión de la posición deudora de ciertas acreencias, las acreencias litigiosas o contingentes se convierte en un tema de nunca acabar e impiden que el Estado modernice instituciones de acuerdo con sus planes y proyectos propios de los Gobiernos de turno y de la cada vez más la realidad del mercado donde el Estado no puede realizar eficientemente ciertas actividades empresariales. Lo anterior necesariamente implica dar una mirada a los paraconcursales, estructurar mecanismos coherentes, articulados y completos que permitan la solución de sus temas económicos, dejando de lado la nefasta costumbre de hacer remisiones a legislaciones cuyo contenido y finalidad en nada se relacionan con las actividades, problemática y tipo de patrimonio de las empresas objeto de toma de posesión o liquidación. Es una realidad “de a puño” que el E.O.S.F. o las normas propias del comerciante contenidas en los Códigos de Comercio no son funcionales para formas asociativas distintas a las destinatarias de esos regímenes.
Siguiendo con esta línea de reflexión, y cuando tengamos más claridad y precisión sobre el contenido de la insolvencia, el modelo de autoridad competente y las herramientas para quienes están excluidos del régimen común, hay que abordar las herramientas extrajudiciales, qué ha pasado con la eficacia del artículo Artículo 84 de la ley 1116 de 2006 (reglamentado por el artículo 1730 de 2009 y el D.U.R. 1074 de 2015) esta normar ha sido utilizada, ¿cuál su promedio de éxito en su cumplimiento, sino es muy utilizado en donde se encuentra el talón de Aquiles del diseño?

De la misma manera, el mecanismo consagrado en las normas proferidas con ocasión de la crisis del coronavirus el llamado PRES procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio. (pres). Decreto ley 560 de 2020[1] – Decretos reglamentarios: 842 y 1332 de 2020 y Resolución 100-004412 del 23/06/2020, ha sido realmente efectivo como mecanismos extrajudicial para la solución de las crisis empresariales, de los 144 Procedimientos de Recuperación Empresarial, 65 han finalizado con un acuerdo de recuperación empresarial, cuál es la conclusión y la experiencia, ha servido para el universo de IPS, Eps, formas asociativas excluídas?. ¿Las funciones asignadas a quienes deben fungir como órganos de apoyo en estas negociaciones, son suficientes? La necesidad de solicitar al juez la validación y la solución de diferencias entre las partes que intentan llegar a un acuerdo ha sido un obstáculo o prefieren acuerdos con grupos de acreedores y estamos entonces ante un gran avance en temas de Insolvencia; ¿se ha utilizado el arbitraje en porcentajes importantes para solución de controversias y no tener que acudir al juez ordinario que convierte las discrepancias en verdaderos procesos declarativos?
Desde lo general y ya en el universo de las empresas mercantiles, hay que coordinar legislaciones de finales de los años ’60 y la década de los ´70, relacionadas con temas de ordenamiento territorial y su relación con competencias para las insolvencias de empresarios del sector de la construcción. Las normas que en su momento asignaron competencias a autoridades territoriales planteaban casos de empresas “piratas” cuyo régimen debe ser distinto a los cauces de un desafortunado hombre de negocios que cumpliendo la ley y en desarrollo de su proyecto inmobiliario no logró finalizarlo. Son supuestos totalmente distintos, con medidas que deben ser precisadas por el legislador para evitar la interpretación y las situaciones que realmente no logran dirimir el conflicto tan delicado como es el que puede presentarse en temas de vivienda.
Al hilo de este punto, aparece el tema de los captadores ilegales de dinero del público, realmente es un tema del universo de la Insolvencia empresarial, ¿no estamos en primer término frente a alguien que viola las normas del mercado financiero y que debería ser su natural supervisor quien tome las medidas y desmonte a quien incumplió las normas de autorizaciones y supervisión?; y en segundo lugar es un tema claramente penal. Han sido siglos de evolución del derecho de insolvencia empresarial para desterrar la máxima “Decoctor ergo defraudator”, para ahora confundir a la ciudadanía con la asignación de competencia a la misma autoridad de insolvencia empresarial para personas que se encuentran en supuestos delictuales y para un buen hombre de negocios; contribuyendo además a congestionar al juez de insolvencia empresarial con temas de verdaderos estafadores cuyo escenario debe ser definitivamente distintos.
En el campo del empresario que cumple con las reglas del buen hombre de negocios, las pequeñas Insolvencias hay que medirlas. Colombia ha seguido las recomendaciones de los distintos organismos internacionales y agencias que han estudiado el tema, podría evaluarse si la definición de micro, pequeña y mediana empresa se ajusta con el sistema de fuentes y la realidad del mercado empresarial colombiano y presentar estadísticas no sólo en número de procesos, sino en términos económicos y de empleos y familias para saber cómo en estos 3 años ha evolucionado el mecanismo y que ajustes se requieren.
Un tema pendiente son los llamados procesos paralelos a la Insolvencia, verdaderos procesos declarativos que pueden ser conocidos por la justicia ordinaria o por el juez de insolvencia, y que siempre han sido diseñados con una vía procesal distinta a la prevista en el régimen de Insolvencia empresarial; procesos en los cuales pueden ser partes terceros distintos de los llamados al concurso del deudor fallido, y que están generando una serie de contradicciones en cuanto a las instancias y recursos en cada caso concreto pueden agotarse, en algunos supuestos se llega a la casación y en otros casos cuyo supuesto en el mismo se impone la tesis de la única instancia. Ello debería ser abordado en la legislación de insolvencia y procesal general para previsibilidad y seguridad jurídica.
Debe evaluarse la contradicción que se está presentando en nuestro derecho patrio, pues cuando existe en el derecho comparado una tendencia a la “poda de los privilegios”, asistimos en el país un incremento exponencial de privilegios para distintos tipos de acreedores y en especial para entidades estatales, que aprovechando trámites legislativos introducen normas de difícil armonización con los concursos mercantiles. Planteando inclusive una mal redactada forma de prejudicialidad como es el caso del artículo 63 de la Ley 2195 de 2002. Sin que esta afirmación implique apología de la corrupción, se hace necesario sistematizar las fuentes normativas. La prejudicialidad históricamente no forma parte de los institutos de insolvencia, por eso se habla de procesos litigiosos, de contingencias, se han realizado esfuerzos importantes para su calificación y valoración, y hoy con una norma de alambicada redacción y aún más difícil interpretación se consagre una especie de prejudicialidad para un acreedor aparentemente privilegiado.

Y finalizo con un llamado a todos los que trabajamos desde distintos ángulos el área, No se trata de disminuir los términos procesales a la mitad, o simplificar etapas del proceso, llamarlas de manera distinta, prescindir de órganos necesarios para el buen funcionamiento de las herramientas propias de la insolvencia, sino proyectar, discutir e implementar un verdadero Código de Crisis Empresarial. Unas normas que recojan y reconstruyan el Derecho de Insolvencia en Colombia.

Las crisis de los años ´80 nos dejaron como legado el Decreto 350 de 1989, mecanismo concordatario que modernizó las negociaciones entre el deudor y el universo de sus acreedores y permitió avances significativos. La crisis de finales de los años ´90 permitieron una legislación transitoria con avances en temas extrajudiciales y un entendimiento más amplio del contenido de la Insolvencia y nos permitió diseñar la hoy vigente Ley 1116 de 2006. Espero firmemente que la crisis de la pandemia del coronavirus permita la a articulación de un verdadero régimen concursal que recoja los dispersos institutos que se han venido creando y se logre estructurar una ley clara, previsible y con seguridad para esa válvula de escape necesaria en todo sistema de mercado que por definición es imperfecto (en los términos del Profesor Ignacio Tirado Martí en su obra “El interés del Concurso”).

Al final los momentos de crisis sistémicas como la que atravesamos en 2020 y al parecer estamos lentamente remontando generan espacios propicios para la creación de mecanismos novedosos que enriquecen y permiten avanzar al Derecho Concursal, como ha quedado de manifiesto con los Decretos de estado de excepción que en su momento se expidieron en el país.

[1]Decretos que han sido expulsados del sistema de fuentes por decisión de la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-390 de 2023 de la cual a la fecha sólo conocemos el resumen y la decisión en el boletín de prensa.