PROGRAMA DE TRANSPARENCIA Y ÉTICA EN MATERIA SOCIETARIABreve revisión y comentarios a propósito del nuevo Capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades

Por: Luis Fernando Sabogal Bernal

Docente-investigador del Departamento de Derecho Comercial

Universidad Externado de Colombia

Colombia, a partir de la firma de varios tratados internacionales, se ha comprometido a incrementar la lucha contra la corrupción y el soborno trasnacional. Como resultado de ello se han emitido normas como la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), la Ley 1712 de 2014 (Ley de transparencia y acceso a la información pública), la Ley 1778 de 2016 (Ley antisoborno) y de forma mucho más reciente la Ley 2195 de 2022 (Ley de transparencia y lucha contra la corrupción).

Gracias a esta normativa, desde el año 2016 se creó en Colombia la Guía de Programas de Ética Empresarial para la prevención de conductas de corrupción y soborno transnacional por parte de la Superintendencia de Sociedades. Estas instrucciones luego fueron modificadas integralmente por la Circular Externa No. 11 de 2021 que entró a regir a partir del 1 de enero de 2022, la cual se incorpora dentro de la Circular Básica Jurídica como un nuevo capítulo XIII titulada: Instrucciones y recomendaciones administrativas encaminadas a poner en marcha programas de transparencia y ética empresarial a través de actividades de autocontrol y gestión de los riesgos de corrupción y de riesgos de soborno trasnacional. Las empresas obligadas han debido ajustarse a estas instrucciones  desde el pasado 31 de mayo de 2022. Valga precisar que esta normativa no fue modificada por la reciente actualización a la Circular Básica Jurídica del 12 de julio de 2022, aun cuando la SuperSociedades sí está actualmente trabajando en una actualización del capítulo XIII para ajustarla a las nuevas disposiciones de la Ley 2195 de 2022.

El Capítulo XIII obliga a las siguientes empresas a implementar un “Programa de Transparencia y Ética Empresarial” (PTEE):

1. Las sociedades vigiladas que en el año anterior hubieren realizado directa o indirectamente negocios o transacciones internacionales por un valor igual o superior a 100 SMMLV y hayan tenido ingresos o activos totales iguales o superiores a 30.000 SMMLV.
2. Las empresas que en el año anterior hubieren realizado contratos directa o indirectamente con entidades estatales por un cuantía igual o superior a 500 SMMLV y hayan tenido ingresos o activos totales iguales o superiores a 30.000 SMMLV.
3. Las empresas que en el año anterior hubieren realizado contratos directa o indirectamente con entidades estatales por un cuantía igual o superior a 500 SMLMV y hubieren tenido ingresos totales iguales o superiores a 3 mil SMMLV o activos iguales o superiores a 5 mil SMMLV y desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas:
4. Sector farmacéutico;
5. Sector infraestructura y construcción;
6. Sector manufacturero;
7. Sector minero-energético;
8. Sector de tecnologías de información y comunicaciones;
9. Sector de comercio de vehículos, sus partes, piezas y accesorios;
10. Sector de actividades auxiliares de servicios financieros.
11. Las empresas que así lo determine de forma particular la Superintendencia de Sociedades.

El PTEE es un documento que incorpora la política de cumplimiento de la empresa y asigna la realización de unos procedimientos a cargo del “Oficial de Cumplimiento” con miras a identificar, detectar, prevenir, gestionar y mitigar los riesgos de corrupción o soborno trasnacional que puedan afectar a una entidad supervisada por la Superintendencia de Sociedades.

Para elaborar ese PTEE la sociedad deberá realizar la ruta descrita en la circular básica jurídica que implica:

• Diseño del PTEE por el oficial de cumplimiento y el representante legal y posterior aprobación por la junta directiva o el máximo órgano social;
• Auditoría y cumplimiento del PTEE por parte del oficial de cumplimiento  y envío de la información correspondiente a la Superintendencia de Sociedades;
• Divulgación y capacitación,  respecto del PTEE, por los menos 1 vez al año entre todos los actores de la empresa; y
• Asignación de funciones a la junta directiva o máximo órgano social, el representante legal y el oficial de cumplimiento con respecto al PTEE.

El PTEE deberá incorporar los siguientes elementos:

1. La identificación del riesgo de “corrupción” o “soborno transnacional” (C/ST);
2. La identificación de factores de riesgo de C/ST;
3. La medición o evaluación del riesgo de C/ST;
4. El control y monitoreo de las políticas de cumplimiento y PTEE.

Se ha previsto, además, un proceso de revisión y evaluación constante y periódico que debe realizar la entidad obligada de acuerdo a los “Riesgos de Corrupción” o “Riesgos de Soborno Trasnacional” a que se encuentre expuesta. A este proceso se le ha denominado “Debida Diligencia”, la cual será más o menos exigente en función del riesgo de C/ST al que se encuentre expuesta la entidad. Esa debida diligencia comporta, entre otras cosas, las siguientes:

1. Identificar las señales de alerta para frenar las relaciones contractuales con riesgo de C/ST.
2. Verificar que los pagos realizados a contratistas no oculten pagos indirectos a servidores públicos nacionales o extranjeros.
3. Dejar evidencia escrita del proceso de evaluación del riego de corrupción que realice la entidad obligada con cada contratista, de forma que sea una información de fácil acceso y entendimiento por el oficial de cumplimiento.
4. Disponer de los recursos humanos y tecnológicos para verificar los antecedentes comerciales, de reputación y sancionatorios de los contratistas.  

En esta Circular se precisan además los requisitos y funciones que deben cumplir los Oficiales de Cumplimiento. En cuanto a sus requisitos: 

1. Debe ser una persona natural;
2. Debe tener capacidad de tomar decisiones para gestionar el Riesgo de C/ST;
3. Debe demostrar que no pertenece a la administración u otro órgano social, ni a la revisoría fiscal o la auditoría interna;
4. No puede actuar como oficial de cumplimiento en más de 10 empresas obligadas;
5. Debe estar domiciliado en Colombia;
6. Debe ser designado por la Junta Directiva o el Máximo órgano social e informar de su designación y cumplimiento de requisitos a la Superintendencia de Sociedades dentro de los 15 días siguientes a su nombramiento.

En cuanto a las funciones del oficial de cumplimiento la circular ha precisado las siguientes:

1. Proponer el Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE);
2. Velar por el cumplimiento efectivo, eficiente y oportuno del PTEE;
3. Presentar una vez al año los informes correspondientes al máximo órgano social;
4. Coordinar el programa de capacitación a los diferentes funcionarios de la empresa respecto del PTEE;
5. Garantizar el funcionamiento de los canales de denuncia de los funcionarios de la entidad;
6. Verificar el proceso de “Debida Diligencia”; y
7. Evaluar el cumplimiento del PTEE.

En materia de Sanciones, la Ley 2195 de 2022 incluye la posibilidad de imponer multas de hasta 200.000 SMMLV más el beneficio obtenido o pretendido por la persona jurídica, la remoción de los administradores u otros funcionarios, la inhabilidad de la persona jurídica para contratar con el Estado, la publicación de la sanción y la prohibición de recibir incentivos o subsidios del Gobierno. Para los demás eventos no previstos por la Ley 2195, la SuperSociedades mantiene la posibilidad de imponer sanciones de hasta 200 SMMLV por desatender sus instrucciones.

A propósito de este capítulo XIII me gustaría aportar los siguientes comentarios:

1. La normativa incorpora un esfuerzo muy importante en Colombia para favorecer la cultura empresarial de no patrocinio a los actos de corrupción pública y soborno trasnacional. Además, lo hace mediante el mecanismo del “cumplimiento”, que es un instrumento que se ubica en un escenario intermedio entre la auto-regulación del buen gobierno corporativo y las normas imperativas. Es evidente que los simples mecanismos de auto-gestión por parte de las empresas obligadas no es suficiente para garantizar la implementación de una política de transparencia y ética empresarial en materia de C/ST, pero al mismo tiempo lo hace a partir de unas normas que admiten una implementación flexible por parte de la Supersociedades. 

• No obstante lo enunciado, es habitual que en las empresas obligadas se perciba esta nueva normativa como una carga burocrática que genera costos de transacción innecesarios. En efecto, si la dirección de una empresa obligada tiene como política de operación favorecer el pago de dádivas a los servidores públicos nacionales o extranjeros para facilitar la obtención de contratos, difícilmente el oficial de cumplimiento y el PTEE serán un obstáculo mayor para continuar con estas prácticas.

• Pese a lo anterior, esta normativa se trata de un paso necesario en materia de ética y transparencia que avanza en la dirección correcta para mitigar el grave efecto económico y social que genera la corrupción pública. Evidentemente, se trata de una normativa en construcción, que poco a poco podría ampliarse a más empresas obligadas y con exigencias de cumplimiento más estrictas, tal y como lo habilita la nueva ley 2195 de 2022.

• Dentro de ese proceso de construcción me gustaría proponer algunas modificaciones que podrían considerarse para la actualización del Capítulo XIII en la que está trabajando la Supersociedades, aun cuando es posible que algunas de las siguientes propuestas excedan los límites que plantea la legislación vigente:

1. Podría hacerse un importante esfuerzo por sintetizar, simplificar y reorganizar las instrucciones de la Circular. La redacción actual es repetitiva, dispersa y confusa en varios apartados. Un texto más sencillo facilitaría su implementación y control.
2. Debería crearse categorías de cumplimiento diferenciados más amplios, de modo que su implementación sea más sencilla o estricta en función del tamaño de la empresa obligada y no genere costos de transacción que afecten la competitividad de las PYMES.
3. Podría crearse un programa único, más concreto y sencillo de cumplimiento empresarial en materia de transparencia y prevención y lucha contra el lavado de activos, la financiación al terrorismo,  la corrupción pública y el soborno transnacional. A ello podría llegarse unificando los capítulos X y XIII de la Circular Básica Jurídica.
4. En ese proceso de unificación con las normas del SAGRLAFT (Capítulo X),  debería indicarse una directriz uniforme sobre empresas obligadas, requisitos del oficial de cumplimiento, entre otros asuntos. Hoy día son bastantes empresas que se encuentran cobijadas por ambas normativas y tienen que cumplir requisitos y funciones diferenciadas, cuando en la práctica ambas normativas apuntan en una similar dirección.

• Por último, me gustaría expresar mi deseo de ampliación de las políticas de cumplimiento en materia societaria a dos ámbito que, en mi opinión, son centrales hoy día: la corrupción privada y la sostenibilidad ambiental y social. Hasta ahora toda la normativa en contra de la corrupción se ha centrado en la corrupción pública y ha olvidado los enormes daños reputacionales y de productividad que representa la corrupción privada. Ofrecimientos de dádivas para obtener contratos o situaciones más ventajosas dentro de las propias organizaciones empresariales es habitual y afecta de forma enorme el rendimiento de nuestras empresas. De otra parte, las políticas empresariales de ESG (sostenibilidad ambiental, social y de gobernanza) están cobrando un papel trascendental en la economía contemporánea, pero que no se hace exigible de forma real a las empresas colombianas. Fortalecer la responsabilidad social corporativa a partir de los instrumentos de “cumplimiento” nos permitiría avanzar de manera decisiva en alcanzar los objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU.