REFORMA A LA LEY SOCIETARIA POR DECRETO

Por: Juan Pablo Liévano*

El régimen societario colombiano está rezagado. No contamos con figuras tales como la deferencia al criterio empresarial y la acción derivada de responsabilidad. La deferencia al criterio empresarial pretende proteger a los administradores y su patrimonio por las decisiones de negocios. En términos generales, funciona como una especie de presunción, pues se entiende que las decisiones de negocios de los administradores fueron adoptadas de buena fe, en el mejor interés de la sociedad y sin interés personal, con información suficiente y con un procedimiento idóneo, cumpliendo con la ley y los estatutos. Es decir, que el estándar de diligencia de un buen hombre de negocios se entiende siempre cumplido, y el administrador queda “blindado” por los daños y perjuicios causados por una mala decisión de negocios, salvo que haya mala fe, información insuficiente o un incumplimiento de la ley, los estatutos o el deber de lealtad. En el derecho anglosajón se conoce como la “Business Judgement Rule” y es base fundamental del capitalismo y del crecimiento económico. De otro lado, la acción derivada no es más que una acción judicial que puede ejercer cualquiera de los asociados en interés de la sociedad, por los daños y perjuicios que hayan causado los administradores.

Ahora bien, con gran sorpresa, la comunidad académica recibió la noticia de la expedición del Decreto 46 del 30 de enero de 2024, en el cual se incluye en la legislación nacional la deferencia al criterio empresarial y la acción derivada. Para muchos, y me incluyo, la inclusión de estas dos figuras es un gran avance para el derecho societario y el sector empresarial. Estas implican la posibilidad de contar con administradores más innovadores y audaces y una adecuada protección a los asociados minoritarios, generando así mayor riqueza y más incentivos a la inversión. De la norma tengo dos reparos.

1. En primer lugar, respecto a la deferencia al criterio empresarial, debido a forma en que la figura quedó redactada, se podría llegar a proteger a los administradores ordenados, pero porfiados y necios en la toma de decisiones de negocios, donde era evidente, desde el principio y de bulto, que aquella no era en el mejor interés de la sociedad.
2. En segundo lugar, la norma tiene categoría de decreto reglamentario, por lo cual podría ser ilegal, debido a que se estaría modificando, más no reglamentando, el régimen de responsabilidad y las acciones judiciales contra los administradores del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. El asunto no es menor, pues en un estado de derecho la reglamentación no puede exceder lo establecido en la ley.

Finalmente, al ser un decreto reglamentario, las figuras entrarían en contradicción con normas de carácter legal, lo que podría hacerlas inoperantes. De hecho, la Superintendencia de Sociedades, por varios años y en varias administraciones, trabajó arduamente para lograr su incorporación en la legislación nacional a través de una ley ordinaria. Incluso contó, hace unos años, con la colaboración de expertos para la elaboración textos que pudieran surtir el trámite legislativo. Por ello, esta reforma, de suma importancia y valía, se debería haber realizado mediante el trámite legislativo de una ley ordinaria y no mediante un decreto reglamentario. 

__________________________________________________

*Ex Superintendente de Sociedades