26 de abril de 2023
REINTERPRETANDO LOS EFECTOS DE LOS ACUERDOS DE ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.
Por: Lina Fernanda Henao Beltrán[1]
El rol de los acuerdos de accionistas en el ecosistema societario es innegable: son convenios celebrados por los socios de una sociedad que determinan el comportamiento entre estos, con la sociedad, e incluso con terceros, y la manera de conducirse frente a particulares circunstancias. En especial, no puede descontarse cómo los pactos de socios han fungido como un instrumento que ha permitido solucionar el problema de agencia que de antaño subyace en las sociedades de capital concentrado, entre el accionista mayoritario o de control y el accionista minoritario.
Por todo lo anterior, y sin ánimo de ser exhaustivos, resulta apenas obvia la importancia que en el ordenamiento jurídico de nuestro país representa el acercamiento que de esta materia se tenga en la ley. Aparentemente, el aspecto que más ha llamado la atención de quienes se han ocupado de los acuerdos de accionistas desde el punto de vista de su regulación, ha sido el de la superación del efecto de la relatividad de los contratos de cara a un actor ajeno a su suscripción: la sociedad a la que pertenecen los socios suscriptores y demás accionistas no partícipes del pacto.
En este sentido, hemos transitado de la actitud negacionista prevista en el artículo 118 del Código de Comercio[1], a la oponibilidad restrictiva del artículo 70 de la Ley 222 de 1995[2], hasta la postura más liberal del artículo 24 de la Ley 1258, aplicable a las sociedades por acciones simplificadas[3].
La regulación que en materia de acuerdos de accionistas se ha elaborado en Colombia en las sociedades anónimas a través del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, dista de ser una regulación clara, por lo que el rol de los operadores jurídicos, especialmente quienes ejercen funciones jurisdiccionales, resulta significativo para otorgar determinado entendimiento del alcance de la norma y de las consecuencias jurídicas que de esta se deducen.
En esta dirección, había resultado importante la postura defendida por la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en la Sentencia número 801-16 de 23 de abril de 2013[4], pues ya había señalado que:
“En el artículo 70 de la Ley 222 se consagró una excepción legal al postulado de la relatividad de los actos jurídicos, por cuya virtud, las estipulaciones contenidas en un convenio parasocial ‘producirá[n] efectos respecto de la sociedad’. Claro que, para ello, el respectivo acuerdo debe cumplir con las múltiples exigencias mencionadas en la norma citada. Se trata de ‘requisitos sustanciales de índole subjetiva y objetiva y de condiciones de forma cuyo cumplimiento se exige de modo imperativo’. La restricción subjetiva consiste en que los accionistas suscriptores no ostenten la calidad de administradores, al paso que la de naturaleza objetiva tiene que ver con las materias sobre las cuales puede versar el acuerdo, vale decir, el sentido en que los suscriptores deberán votar en las reuniones de la asamblea o la representación de tales accionistas en las sesiones del máximo órgano social. Además, debe cumplirse con la formalidad consistente en que el acuerdo conste por escrito y ‘que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad’. De no cumplirse con alguna de las exigencias mencionadas, parece suficientemente claro que el respectivo acuerdo sólo tendrá efectos entre los accionistas que lo celebraron” (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Asimismo, recogiendo el pronunciamiento anterior, la Sentencia 2013-801-051 del 9 de enero de 2015[5] reiteró el sentido de la disposición en comento.
Por lo tanto, en lo que respecta a la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, los elementos del artículo 70 constituían requisitos relacionados con la oponibilidad del acuerdo frente a la sociedad o a los socios no suscriptores del pacto, o lo que es lo mismo, que en caso que el acuerdo no cumpliera con los denominados requisitos subjetivo, objetivo y de publicidad, ello implicaría la existencia de un pacto válido pero exigible solo a las partes que participaron en su celebración, es decir inoponible a la sociedad y a los socios no suscriptores.
Sin embargo, dicha postura, por lo demás pacifica en la doctrina, parece haber sido reinterpretada por la misma autoridad a través del oficio 220-109263 del 09 de julio de 2020, en el que, una vez consultada sobre la sanción jurídica que recae sobre un acuerdo de accionistas que ha sido suscrito por un gerente, respondió:
“Como se puede observar el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, trae una norma imperativa y la ley no dispone otra cosa en contrario, razón que nos lleva a indicar si el “gerente” de la sociedad es administrador, la consecuencia podría ser la de la nulidad absoluta en los términos del artículo 899, del Código de Comercio, en concordancia con lo determinado en el artículo 903 del código mencionado, toda vez que como este acuerdo puede ser plurilateral, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Sin embargo, esta inclusión de elementos parcialmente imperativos del artículo 70 no resulta del todo extraña, por ejemplo, en el Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO y 0TROS contra COLMENARES SA., TRIBECA FUND ICP y WOODMONT SEKVICES SA, se indicó:
“Un correcto entendimiento de la norma sub examine, lleva al intérprete a concluir que la norma se ocupa de regular dos hipótesis diferentes, por una parte, contempla lo relativo a la restricción subjetiva a la participación como parte en los acuerdos de accionistas a aquellos administradores detenten la condición de accionistas; por otra parte, regula lo relativo a la oponibilidad del acuerdo de accionistas respecto a la sociedad siempre que el mismo conste por escrito y sea entregado para su depósito al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. Así las cosas, la misma norma gobierna dos eventos excluyentes, por un lado una restricción a la participación en la suscripción clase de acuerdos a· determinadas personas naturales en que concurran las calidades de accionista y administrador y, por otra parte, la extensión de los efectos a la sociedad -que en principio, es ajena, a la suscripción de un acuerdo privado de accionistas, una vez que se cumpla con el requisito de que conste por escrito y se efectúe su ulterior depósito en las oficinas donde funcione la administración”[6]. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Así las cosas se ha abierto la puerta nuevamente a una interpretación fraccionada del artículo 70 que se entendía superada, y que incorporaba efectos de nulidad al desconocimiento de las pautas previstas en él. En consecuencia, tener como una prohibición para los administradores la celebración de un acuerdo de accionistas, so pena de declarar la nulidad – aunque parcial- del vínculo, por considerarla en este contexto una norma de naturaleza imperativa, tiene efectos en el campo de la responsabilidad de aquellos, que estarían incumpliendo su deber genérico de desempeñarse conforme a las prescripciones legales, cuestión que sigue honrando nuestra ya larga tradición jurídica de ver con recelo el rol que estos desempeñan en las sociedades anónimas.
[1] Abogada y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, Máster en Derecho de Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona (España), y Doctora (PhD) en Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona (España). Docente investigadora en la Universidad Externado de Colombia y profesora en pregrado y posgrado de la facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Autora de diferentes publicaciones, abogada consultora y Secretaria de Tribunales de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Correo: lina.henao@uexternado.edu.co
[1] Código de Comercio. Artículo 118: Inadmisión de pruebas contra el tenor de las escrituras. Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.
[2] Ley 222 de 1995. Artículo 70: Acuerdos de accionistas. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo.
[3] Ley 1258 de 2008. Artículo 24. Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.
Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.
PARÁGRAFO 1o. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.
PARÁGRAFO 2o. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
[4] Superintendencia de Sociedades. Delegatura de Asuntos Mercantiles. Sentencia número 801-16 de 23 de abril de 2013. Proedinsa Calle & Cía S. en C., contra Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C., Inversiones Vermont Tres S. en C. y Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A.
[5] Superintendencia de Sociedades. Delegatura de Asuntos Mercantiles. Sentencia 2013-801-051 del 9 de enero de 2015. Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation contra Axede S.A.
[6] Tribunal Arbitral CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO y 0TROS contra COLMENARES SA., TRIBECA FUND ICP-representada por FIDUCOR SA.-y WOODMONT SEKVICES SA. Árbitros Juan Pablo Cárdenas, Ricardo Vélez Ochoa y Enrique Días Ramírez. 11 de agosto de 2014, p. 76-77. Disponible en https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/22280/2432_CARLOS_SIERRA_vs_COLMENARES_11_08_14-OCR.pdf?sequence=4&isAllowed=y