Derecho

17 de abril de 2020

RESÚMEN Y OBSERVACIONES – DECRETO 560 DEL 15 DE ABRIL DE 2020

Por: Prof. Carlos Mario Montiel Fuentes

“Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”

 

Por: Carlos Mario Montiel Fuentes[*]

17 de abril de 2020

 

Hemos decidido elaborar el resumen del Decreto, toda vez que consideramos que puede servir de ayuda a los interesados en el mismo, presentando además observaciones sobre la parte motiva del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, y sobre cada uno de los artículos consagrados en el mismo.

 

Las observaciones son el resultado de nuestra visión como investigadores en la materia de insolvencia, derecho concursal y crisis empresariales, así como de la condición de asesores de empresas en crisis y en reorganización, y la experiencia en procesos de esta naturaleza.

 

  • RESUMEN PARTE CONSIDERATIVA O MOTIVA DEL DECRETO:

 

Contenido del decreto Observaciones
Que según el informe “Atlas de Insolvencia – Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras” del 14 abril de 2020, elaborado por la Superintendencia de Sociedades, esta entidad, 31 de diciembre de 2019, tramitaba 2.700 procesos de insolvencia en todo el país, representando un total aproximado de 49 billones de pesos en activos y 120.930 empleos.  
1.190 eran procesos de reorganización en ejecución, con un total activos aproximados 16 billones y un total de 55.697 empleos, y 975 procesos reorganización en trámite, con un total aproximado de 28,6 billones en activos y un total de 48.1 empleos.  
Que el estatuto concursal vigente es un mecanismo diseñado para tiempos normales y, en consecuencia, no es suficiente para contener el impacto sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía con ocasión del Coronavirus COVI 19. Si bien el régimen fue concebido en “tiempos normales”, fue diseñado para el tratamiento de la crisis empresarial. Cosa distinta es que la entidad que hoy cuenta con las facultades jurisdiccionales se encuentra en mora judicial grave, lo cual no está contribuyendo a la crisis, y además contraría principios fundamentales para contrarrestar la crisis, como el de celeridad en este tipo de procesos.
Que el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar tres meses y, por ello, es la verificación documentos y la verificación de la completitud de los mismos. Este aparte no es acorde a la realidad actual, en dos puntos: La ley no impone numerosos requisitos, y mejor aún cada uno de los requisitos legales para la admisión a un proceso de reorganización, responden a la necesidad de conocer el estado actual de la compañía, la historia financiera de la misma, y la forma en que pretende recuperarse.

 

La Superintendencia de Sociedades es la que ha hecho engorroso el trámite de admisión a un proceso de reorganización imponiendo requisitos adicionales que no están en la ley, solicitando información y documentos que no requiere la ley como requisitos de admisión, y haciendo auditorias contables que llevan a imponer ajustes contables a las compañías previa su admisión, a través del requerimiento consagrado en el segundo inciso del artículo 14 de la Ley 1116 de 2006. El hecho de que la contabilidad de una compañía requiera un ajuste contable razonable no se traduce en que no lleve contabilidad regular, y en lugar de demorar la admisión de una sociedad en crisis, que cumple con los supuestos y requisitos, debería hacerse la auditoria, una vez admitida. La Superintendencia de Sociedades parte de la mala fe, al punto de llegar a solicitar los documentos soporte de la contabilidad para corroborar la existencia de las cuentas contables, sin tener en cuenta que la firma de los contadores y revisores fiscales, según la misma Ley, dan fe pública de lo contenido en los estados financieros completos.

 

Y sobre que, por los requisitos de ley, las solicitudes de admisión suelen tardar más de tres meses, no es del todo cierto, toda vez que hoy las solicitudes de admisión demoran en promedio de 7 meses a 1 año, mientras que las sociedades tienen medidas cautelares sobre sus cuentas bancarias y demás bienes, y procesos de ejecución en contra de las compañías y los deudores solidarios. Ahora bien, la afirmación del decreto no es del todo equívoca, porque cierto es que duran más de 3 meses, en algunos casos doblando dicho término, y en otros triplicándolo.

Que la duración promedio de un proceso de reorganización ordinario es de 20 meses entre fecha de inicio y la confirmación del acuerdo de reorganización, términos que no resultan apropiados para resolver una situación de emergencia económica como la actual. Este aparte no es acorde a la realidad actual, toda vez que los procesos de reorganización empresarial hoy, y desde hace 5 años aproximadamente, vienen teniendo una duración de 3 años mínimo, sin contar con los meses que demora la admisión. Ahora bien, hay procesos cuya duración es mucho más amplia, sin que se hubiere cerrado siquiera la etapa de resolución de objeciones.
Que para reducir el término de duración del proceso reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación insolvencia. Dichos trámites ya existen. La voluntad de las partes ha venido prevaleciendo. De hecho, hoy existen mecanismos de renegociación y reestructuración de deudas con los acreedores financieros, los cuales cuando fracasan pueden llevar a que los deudores acudan al mecanismo judicial. De igual forma, el mecanismo de celebrar el acuerdo extrajudicial para ser validado judicialmente también existe en el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, cuya utilización ha disminuido, llegando prácticamente a ser nula la aplicación de dicha norma porque la Superintendencia de Sociedades ha venido imponiendo cargas adicionales que no son propias de la ley para acceder a este mecanismo y además, mediante el decreto 991 del 12 de junio de 2018 (artículo 2.2.2.13.3.3.) se modificó la forma de determinar las mayorías y se le quitó la participación a los acreedores internos.

 

Por otro lado, anteriormente, léase desde el año 2014 hacia atrás, las admisiones a los procesos de reorganización empresarial, en promedio, se demoraban un mes. A partir del 2015, la duración de las admisiones empezó a ampliarse en demasía, y ni qué decir, de los procesos como tal, que algunos (muchos) de los iniciados desde 2015 hasta 2018, aún se encuentran en trámite, sin pasar de la etapa de objeciones.

Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles.

 

Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo.

Las limitaciones que impone el régimen de insolvencia son razonables porque se trata de un escenario universal, y atiende a los principios del derecho concursal. Dichas limitaciones, o efectos generados por el inicio del proceso de reorganización, que también se predican en la etapa de negociación del acuerdo, son propios de la mayoría de los regímenes de insolvencia en el mundo.

 

Ahora bien, no es clara la afirmación de este aparte, según la cual, los límites en cuanto a realizar pagos y transferir bienes afectan a los acreedores más débiles, si precisamente dichas limitaciones son para proteger a la totalidad de acreedores.

 

Aunque por el segundo párrafo pareciera, que se refiere es a la etapa de negociación que podría producirse entre el deudor y los acreedores previo inicio del proceso. En todo caso, no es claro. Lo anterior, porque la posibilidad de pagar pequeñas acreencias hasta del 5% del total del pasivo externo se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.

Que el régimen de insolvencia empresarial vigente carece de incentivos suficientes para promover el alivio financiero del deudor que atraviesa por una crisis económica. Es cierto. De acuerdo. Y esto podría ser objeto de modificación en un nuevo régimen de insolvencia, que tenga como propio la caracterización de la empresa como garantía institucional.
Que en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo. De acuerdo, siempre y cuando se traten de mecanismos verdaderamente eficaces, los cuales vamos a ver en la parte resolutiva del decreto.
Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable. En efecto, actualmente un deudor en insolvencia debe cargar adicional a la crisis que atraviesa, la estigmatización que conlleva acceder al mecanismo recuperatorio o de reorganización. Desde el momento de su admisión se convierte en un sujeto inaplicable para mecanismos de financiación en Colombia.
Que el régimen de insolvencia empresarial vigente carece de herramientas específicas que permitan a los acreedores evitar la liquidación de las empresas a través de la inyección de capital nuevo, lo cual deriva en la muerte de muchas empresas que, a pesar de ser viables, no lograron superar una crisis de liquidez. El artículo 41 de la Ley 1116 de 2006 consagra algunos estímulos, pero coincidimos con este aparte, en que el actual régimen carece de incentivos para que los acreedores (o inversionistas) puedan inyectar recursos frescos a las compañías para que superen la crisis. Los mecanismos actuales son insuficientes.
Que las empresas que actualmente están en ejecución de un acuerdo de reorganización que se vean afectadas requieren de un alivio temporal de las cuotas pactadas que venzan en los próximos meses. En efecto, esto está consagrado en una de las normas dispuestas en el Decreto.
Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización. El aumento significativo viene desde el año 2016 y hasta el momento no se ha tomado ninguna medida, o por lo menos ninguna que haya dado resultado. El aumento significativo se viene dando desde la crisis de los sectores de hidrocarburos y minería, y luego, por la grave diminución que tuvo el consumo en el país como consecuencia, entre otras cosas, del aumento del IVA al 19%.

 

La mora judicial que hoy enfrenta la justicia concursal o de insolvencia es grave. Las empresas se están muriendo, algunas en el término de admisión, y otras en el proceso de reorganización, y todo, como consecuencia, de la falta de celeridad en los procesos de reorganización.

Que ante el aumento previsto de nuevos procesos de insolvencia y la urgencia de contar con recursos líquidos por parte de esos deudores, es necesario relevar transitoriamente los controles de legalidad que ejecuta el juez sobre algunas medidas como las autorizaciones de pago de pequeñas acreencias y las ventas de bienes por fuera del giro ordinario, de forma que las mismas puedan ser adoptas con la celeridad necesaria para enfrentar los tiempos de crisis generados por la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19. La celeridad no implica desconocer los preceptos legales. De hecho, los controles de legalidad, a los que está sujeto todo juez en las circunstancias que la ley establece, no deben ser contrarios al principio de legalidad.

 

Esta parte motiva, debería traducirse en que se autorizarán todas las solicitudes de autorización para vender bienes y para el pago de pequeñas acreencias.

Que se requiere contar con incentivos de tipo tributario para que los deudores en reorganización puedan mejorar su liquidez, movilizar activos y recibir inversiones nuevas, lo cual permitirá la preservación de la empresa y el empleo. Son urgentes los incentivos tributarios. Sin embargo, los que dispone este decreto son insuficientes, dada la situación de crisis grave que estamos atravesando.

 

 

  • RESUMEN PARTE RESOLUTIVA DEL DECRETO:

 

Contenido del decreto Observaciones
Artículo 1:

 

Las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de entrada en vigencia del mismo.

Esto resulta insuficiente, toda vez que la crisis que viene viviendo el país es generalizada, así como la moratoria judicial que está viviendo la Superintendencia de Sociedades en la Delegatura de Insolvencia, razón por la cual el ámbito de aplicación del decreto deberían ser todas las compañías que se encuentren en reorganización, cuyas solicitudes se encuentren en curso – que están bastante atrasadas – y aquellas, que están por radicarse, como consecuencia de la crisis o los resultados del año anterior y la que se ha generado por la emergencia sanitaria por el COVID – 19.

 

Recordemos que aún no se han celebrado las asambleas generales de accionistas y las Juntas de Socios (o no la mayoría), también como consecuencia de la emergencia sanitaria y el aislamiento preventivo obligatorio, en las cuales suele tomarse la decisión por el máximo órgano social de acudir a un mecanismo recuperatorio o de reorganización.

 

Entonces, resulta insuficiente, inadecuado e impreciso el ámbito de aplicación del decreto, máxime cuando su vigencia es desde su publicación, mientras que las crisis y la cesación de pagos, no se generan de un día para otro, entonces su aplicación práctica empezará prácticamente dentro de 2 o 3 meses, por cuanto  las compañías primero deben cumplir con el supuesto de cesación de pagos que incluye el vencimiento por más de 90 días de dos o más obligaciones, dado que solo se aplica para aquellas empresas afectadas por la emergencia sanitaria.

 

Ahora bien, no faltará quien utilice el recurso, válido por demás, de manifestar que, si bien la compañía se encuentra en reorganización de manera previa a la crisis por la emergencia sanitaria, o que su solicitud esté en curso actualmente, la empresa también ha sido afectada por la emergencia sanitaria y por el aislamiento preventivo obligatorio. De hecho, el decreto no limita su aplicación a las sociedades admitidas con anterioridad o cuyas radicaciones sean anteriores, sino que lo limita a las sociedades que hayan sido “afectadas” por la emergencia sanitaria, sin limitar en el tiempo, cuando se haya dado dicha afectación.

Artículo 2:

 

Las solicitudes a un proceso de reorganización de empresas afectadas por la emergencia se tramitarán de manera expedita por las autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para ello.

 

El Juez no realizará auditoría sobre el contenido o los documentos aportados, ni sobre la información financiera, ni las políticas contables.

Es preocupante la afirmación “considerando los recursos para ello”, por cuanto ni siquiera existe una certeza de la celeridad en la solicitud de admisiones, y el juez concursal podrá seguir excusándose, como hasta ahora lo ha hecho, en la falta de recursos, de cualquier tipo, en el cúmulo de solicitudes y procesos, para no implantar celeridad en las admisiones y en los procesos.

 

Sobre que el Juez no realizará auditoría sobre el contenido, los documentos aportados, las políticas contables y en general, los estados financieros y la información financiera, lo cierto es que nunca ha debido hacerse dicha auditoría previa a la admisión, porque la ley no la establece ni la consagra. Este artículo del Decreto dispone que de ahora en adelante se debe cumplir la ley en su sentido literal y claro, como a la vez lo dispone el Código Civil.

 

Nuevamente se pone de presente que tanto el Contador, como el Revisor Fiscal, dan fe pública de la documentación que suscriben. Que la Superintendencia de Sociedades realice una auditoría, como lo viene haciendo y tal y como el mismo decreto lo admite, sobre la documentación que suscriben dichos profesionales para verificar su certeza, se traduce en que se está partiendo de la mala fe tanto del deudor, como de los profesionales que dan fe de lo ahí consignado.

Artículo 3:

 

A partir de la presentación de la solicitud de reorganización de un deudor afectado por las causas de la emergencia, el deudor podrá pagar las pequeñas acreencias que en conjunto no superen el 5% del total del pasivo externo. No se requiere autorización previa del Juez, pero se necesita la recomendación del promotor. Se deberá informar sobre los pagos realizados.

 

Para el pago de dichas acreencias, se podrán vender activos fijos no operativos que no superen el valor de dicho pasivo. Tampoco se requiere autorización del Juez.

 

Para el levantamiento de las medidas cautelares sobre los activos, sí es necesaria la solicitud ante el Juez.

 

 

Esta medida, que al parecer aplica para empresas cuyas solicitudes se den con ocasión de la emergencia sanitaria por el Covid-19, es insuficiente.

 

Pareciera que no han advertido la mora judicial grave que viene atravesando la Superintendencia de Sociedades, y que dicha medida se necesita para las compañías cuyos procesos o solicitudes vienen en curso, y no solo para las que prevén que se presentarán.

Artículo 4:

 

En los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas de la emergencia se podrán incluir:

 

Ø Capitalización de pasivos o cualquier mecanismo de subordinación de deudas.

 

Los bonos de riesgos se pagarán, en el evento de una liquidación, con posterioridad al pago de todo el pasivo externo.

 

Ø Descarga de pasivos: Cuando el pasivo del deudor sea superior a la valoración de la empresa en marcha, el acuerdo puede disponer la descarga del pasivo que exceda la valoración.

 

Se requiere de por lo menos el 60% de los derechos de voto de acreedores externos, con vocación de pago.

 

Ø Pactos de deuda sostenible con las entidades financieras, que en vez de que el acuerdo contenga un cronograma de pago, las mismas aprueben (60% de las entidades financieras) una reestructuración o reperfilamiento de sus acreencias.

 

 

Ø Quien suscriba un bono de riesgo, deberá determinar si en efecto, es un incentivo el hecho de que, en una eventual liquidación judicial, se paguen con posterioridad al pago de todo el pasivo externo, teniendo en cuenta que, en la gran mayoría de las liquidaciones judiciales no alcanzan los bienes para pagar siquiera el pasivo externo. La inversión entonces se sigue circunscribiendo a la confianza en el negocio como tal, y no a los incentivos derivados del régimen concursal destinados a quienes suscriban estos bonos.

 

 

Ø El hecho de que la mayoría se calcule con los acreedores que tengan vocación de pago, sí podría constituir una afectación de los acreedores de clases que no cuenten con preferencia y que sean acreedores con menor participación.

 

 

 

Artículo 5:

 

Desde el inicio hasta la confirmación del acuerdo, los deudores podrán obtener créditos para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios.

 

Si no obtiene la financiación, podrá pedir autorización a juez del concurso para otorgar garantías o gravámenes.

 

La DIAN y las entidades del estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital.

 

Las obligaciones fiscales quedarán subordinadas a las acreencias que mejoren su prelación como consecuencia de la financiación a la empresa.

 

 

En principio, este artículo no tiene nada novedoso, por cuanto dispone que no se necesita autorización del juez del concurso para obtener créditos. La Ley no prohíbe expresamente que se obtenga financiamiento durante el proceso de reorganización, y mucho menos que se adquieran obligaciones, a menos que se considere que obtener financiamiento se encuentra dentro de la prohibición de operaciones que no estén dentro del giro ordinario de los negocios, caso en el cual entonces, estaría relevando de solicitar la autorización para adquirir obligaciones como consecuencia del financiamiento obtenido.

 

Y además consagra que para otorgar garantías sí debe solicitarse la autorización del juez, lo cual ya está consagrado en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Por estos motivos, este artículo no decreta hasta ese punto, una medida nueva que no se encuentre en la Ley.

 

Por otro lado, sí hay dos asuntos novedosos:

 

El primero es que las entidades estatales con obligaciones fiscales puedan hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. En este punto deberá establecerse qué funcionario tendrá las facultades para ello, y además hasta qué monto o porcentaje puede hacerlo sin que incurra en un hecho punible, exclusivo a los funcionarios públicos.

 

El segundo, según el cual quien financie estará por encima de la prelación de la DIAN y ya no compartiendo prelación conforme lo dispone el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006.

Artículo 6:

 

Cuando el acuerdo de reorganización fracase, cualquier acreedor puede presentar oferta para evitar la liquidación judicial de la empresa presentando oferta, cuyo monto mínimo debe ser el que sumen las obligaciones de primera clase, indemnizaciones laborales, pagos pensionales, gastos de administración, créditos garantizados y los demás créditos con vocación de pago.

 

Se deben cumplir los siguientes requisitos:

 

El patrimonio del deudor debe ser negativo.

Que se deposite el valor completo de la operación.

 

Para esto se dispone un procedimiento que supone el nombramiento de un liquidador para que presente en un mes un inventario de activos, posteriormente correr traslado del mismo, que se presenten objeciones y luego que se celebre una audiencia.

 

No se excluyen como oferentes a los acreedores internos.

 

 

 

Es una medida, si bien arriesgada, muy afortunada y pertinente y cuya finalidad en realidad refleja la intención de salvaguardar la unidad empresarial. Es decir, quien confíe en el esquema de negocio podrá arriesgarse a continuar con el mismo comprándolo y cuyo valor será el pago de obligaciones, algunas con preferencias y/o que tengan vocación de pago. Lo anterior, prácticamente supone que el valor sea el miso que el del valor de los bienes.

 

Por otro lado, se impone un procedimiento que incluye un periodo de un mes para realizar un inventario por parte del liquidador, más una etapa de objeciones y una audiencia para resolver sobre la operación. Esto, si se tramita con la celeridad que se vienen manejando los demás procesos o los procesos que actualmente se encuentran en curso desincentiva completamente que cualquier persona quiera adquirir la empresa, pues como sabemos no hay nada que afecte más una unidad empresarial y que destruya un esquema de negocio, que el paso del tiempo inoperante.

 

Si la audiencia de que trata este artículo se convocará en los plazos que se vienen manejando, y excusándose en lo dispuesto en el artículo segundo del presente decreto según el cual se considerarán los recursos disponibles para que el procedimiento sea expedito, la medida podrá tornarse en ineficiente.

Artículo 7:

 

Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución de los meses de abril, mayo y junio de 2020, de deudores afectados por las causas de la Emergencia, se considerarán vencidas a partir de julio de 2020.

 

El acuerdo de reorganización de los deudores afectados no terminará si se incumplen obligaciones, a menos que dicho incumplimiento se extienda por más de 3 meses y no sea subsanado en audiencia.

 

 

Esta disposición abre una puerta o una ventana, para considerar que el Decreto se aplique a cualquier compañía que resulte afectada, tal y como lo anunciamos en la observación del artículo 1, según el cual no se limita en el tiempo la afectación de la emergencia decretada por el gobierno nacional, sino que cualquier compañía que resulte afectada en cualquier caso o en cualquier momento, podrá ser objeto de aplicación de este Decreto. Esto conllevaría a que le sean aplicadas también todas las medidas del presente decreto, así las solicitudes de autorización estén en curso.

 

Ahora bien, faltaría el primer pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades en este sentido, sea declarando la ineficacia de la operación llevada a cabo por el osado que decida aplicar el Decreto argumentando la afectación de la emergencia, o por el contrario, aceptándola y permitiendo la aplicación del Decreto a los procesos y admisiones en curso.

 

En cuanto al contenido de la norma, es apenas razonable la medida de que se suspenda el incumplimiento derivado por la crisis directamente causada por el estado de emergencia y el aislamiento preventivo obligatorio.

Artículo 8:

 

Se crea un procedimiento expedito para celebrar acuerdos de reorganización.

 

Se podrá presentar la solicitud para llevar a cabo una negociación de emergencia con los acreedores, por un término no mayor al de 3 meses.

 

Antes de cumplirse el término deberá presentarse el acuerdo con los requisitos y mayorías establecidas en la Ley 1116 de 2006, para que sea confirmado en audiencia.

 

Con la presentación de solicitud de negociación de emergencia, se producirán los siguientes efectos:

 

Los del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero sin que el juez pueda levantar medidas cautelares decretadas en procesos ejecutivos o de naturaleza coactiva.

 

Se suspenderán procesos ejecutivos, de naturaleza coactiva, de restitución y ejecución de garantías.

 

Se podrán aplazar pagos de gastos de administración que el deudor estime conveniente, salvo salarios, aportes parafiscales y seguridad social. Este aplazamiento no dará lugar a terminación de contratos por mora. Confirmado el acuerdo, deberán pagarse estas obligaciones dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte un plazo superior.

 

La negociación de emergencia puede ser con una o varias de las categorías de acreedores (laborales, entidades públicas, acreedores financieros, demás acreedores), y si no es con todas las categorías, el acuerdo solo será vinculante para las categorías con las que se celebró el acuerdo.

 

 

Este procedimiento establecido en esta norma (a nuestro parecer) en realidad es una medida expedita, bien concebida, que le da prevalencia en realidad a la autonomía privada, al acuerdo de voluntades, y que gestiona eficazmente la recuperación de las empresas. En el evento en que llegare a proponerse un nuevo régimen de insolvencia, esta norma consideramos que debería incluirse.

 

Nuestro régimen se encuentra huérfano de una posibilidad como esta, que no establece un procedimiento adicional, que puede solucionar la crisis con solo un grupo de acreedores, sin hacerla extensiva a los demás acreedores que hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa.

 

Auguramos que será bien utilizada y elevada proporción.

Artículo 9:

 

Las cámaras de comercio podrán adelantar procedimientos de recuperación empresarial de cualquier sujeto que no tenga un régimen especial distinto al de la Ley 1116 de 2006.

 

El procedimiento será máximo de 3 meses a partir de la comunicación de inicio, y tendrá los efectos del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 y la suspensión de procesos ejecutivos, de cobro coactivo, de restitución y ejecución de garantías.

 

Una vez terminada la mediación de la Cámara de Comercio, el acuerdo que resulte, podrá presentarse ante el Juez del Concurso, para que lo valide judicialmente.

 

La validación queda sujeta a que el Gobierno Nacional reglamente el correspondiente procedimiento.

 

Las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal. Para la designación del árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas establecidas en el reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se hubiere pactado.

 

 

Es una medida también expedita, que podría reducir la litigiosidad y descongestionar los despachos del juez concursal, en especial el de la Superintendencia de Sociedades.

 

Ahora bien, las controversias que se susciten serán resueltas por un árbitro con las tarifas del reglamento de la correspondiente cámara de comercio. Esto hará que el acceso a este mecanismo tal vez sea menos concurrido, que el dispuesto en el artículo 8 del Decreto.

 

Una vez se llegue a la celebración de un acuerdo, se deberá llevar al juez del concurso para que sea este quien lo valide, pero sin procedimiento previo. Solo se dispondrá su validación.

 

Si bien no lo dice el Decreto, es válido concluir que el juez del concurso convocará a una audiencia de validación, cuyo objeto será única y exclusivamente la validación del acuerdo. Esperamos que la Superintendencia de Sociedades no haga uso del supuesto control de legalidad que en ocasiones suele utilizar (supuesto porque en la mayoría de veces contraría el principio de legalidad, lo cual le quita de tajo la definición de control de legalidad que le han venido dando y que en ocasiones consideran que por así llamarle se encuentran facultados hasta para actuar en contra de lo dispuesto en la Ley), para entrar a examinar lo que ya debió ser resuelto por un árbitro en la Cámara de Comercio, además porque carecería, según el decreto, de competencia para ello.

 

Una vez se confirme el acuerdo, o más bien se valide, tendrá los mismos efectos que el acuerdo de reorganización de la Ley 1116 de 2006 y será vinculante para ausentes y disidentes.

Artículo 10:

 

Si fracasa la negociación de emergencia (artículo 8) o el procedimiento de recuperación empresarial (artículo 9) se darán por terminados y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites dentro del año de terminación de estos. No obstante, se podrá solicitar la admisión al proceso de reorganización.

 

 

El hecho de que los efectos no sean sancionatorios respecto de la existencia de la empresa o de la personalidad jurídica, hace más atractiva la utilización de los mecanismos consagrados en los artículos 8 y 9 del Decreto.

Artículo 11:

 

En lo no dispuesto en los artículos 8 y 9, se aplicará lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006.

 

De acuerdo. Es esencial que posteriormente no se promulgue un decreto estableciendo un procedimiento adicional para estas figuras, imponiéndole mayores requisitos y partiendo de la mala fe de los deudores, de los acreedores y de terceros. Esta observación se hace toda vez que en ocasiones anteriores ha ocurrido.

Artículo 12:

 

Las empresas en reorganización, hasta el 31 de diciembre de 2020, no estarán sometidas a retención o autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta. Lo anterior sin perjuicio del impuesto sobre la renta que resulte a cargo de la empresa.

 

De igual forma estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta de que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año gravable 2020.

 

 

Ante la claridad de la norma, solo resta manifestar que las compañías en reorganización, una vez sean admitidas, cuyo proceso esté en curso, o que se encuentren en ejecución de un acuerdo de reorganización, deberán remitir a sus clientes, una comunicación poniéndoles de presente lo dispuesto en esta norma.

Artículo 13:

 

Las empresas en reorganización, hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del 50%. Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes y servicios de estas empresas.

 

 

Esta medida la consideramos innecesaria, además puede afectar el flujo de caja de las empresas y de las compañías, toda vez que, según la actividad, el impuesto IVA puede ser descontable en algunas ocasiones.

 

Consideramos que en vez de esta medida y dada la gravedad de la crisis en que nos encontramos, y que el Gobierno Nacional tal vez no cuenta con los recursos líquidos para inyectar directamente dinero a las empresas, la medida para ello sería exonerar del pago de IVA a todas las empresas del próximo periodo, o de los próximos dos periodos, según sea el caso, para que tengan un flujo de caja mayor, aliviar la caja, que les permitan mantener puestos de trabajo, utilizar dichos recursos para capital de trabajo. Lo anterior, presentando las correspondientes declaraciones para que el estado cuente con la estadística del monto inyectado a la economía a través de las empresas. Esto, teniendo en cuenta que hasta ahora la mayoría de las medidas y las más anunciadas han sido destinadas a proteger a los trabajadores, como si ellos se debieran a ellos mismos, cuando son las empresas las que generan empleos y puestos de trabajo, y respecto de la cual debe desplegarse una gran protección para que de manera indirecta se protejan a los trabajadores.

 

Otra medida relacionada con el aspecto tributario sería, que el IVA pudiera descontarse con el impoconsumo, que valga decirlo, los bienes que hoy se encuentran gravados con impoconsumo, en su mayoría estuvieron gravados con IVA y permitían ser descontados.

 

Las empresas están a esperas de estos alivios que representen generación de flujo de caja. Los préstamos aumentan el pasivo de las empresas, y además debe tenerse en cuenta que las que se encuentran en reorganización no son objeto de financiamiento hoy.

Artículo 14:

 

Los deudores en reorganización no se encuentran obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.

 

 

El parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 1116 de 2006 actualmente establece esto y con mayor amplitud, pero para las empresas que hayan celebrado un acuerdo de reorganización. Esta norma lo consagra o lo extiende para aquellas que estén en reorganización, es decir, sin importar el estado en el que se encuentre el proceso.

Artículo 15:

 

Se suspende por 24 meses el supuesto de incapacidad de pago inminente.

 

Se suspende la liquidación por adjudicación.

 

Se suspende la configuración de la causal de disolución por pérdidas.

 

Se suspende la obligación del numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio relativa a la obligación de los comerciantes de denunciar la cesación en el pago corriente de sus obligaciones.

 

 

 

 

Sobre la suspensión del supuesto de admisibilidad denominado incapacidad de pago inminente, consideramos que la misma se debe a la intención de evitar la mal utilización de los mecanismos establecidos en el presente Decreto. Sin embargo, esto hace, que los deudores que hoy sean afectados por la crisis y prevean que no van a poder cumplir con sus obligaciones y así lo proyecten, no puedan acceder al proceso de reorganización hasta que se configure el supuesto de cesación de pagos.

 

Aunque, por otro lado, si podrán acceder al mecanismo establecido en el artículo 8 del presente Decreto.

Artículo 16:

 

Rige a partir de su publicación.

Sin embargo, en la práctica solo podrá ser utilizado, en lo que al proceso de reorganización se refiere, dentro de varios meses cuando las empresas configuren el supuesto de cesación de pagos, teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación en principio sería única y exclusivamente para las empresas afectadas por la Emergencia Sanitaria por el Covid – 19.

 

 

[*] Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial y Magíster en Derecho Comercial de la misma Universidad. Docente Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Autor del libro “La teoría de los principios y los principios del derecho concursal”. Autor de varios artículos de investigación en Derecho Comercial y Concursal. Miembro de la Línea de Investigación de Derecho de la Empresa, Crisis Empresarial y Costumbre Mercantil. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – Capítulo Colombiano -. Se desempeñó como Secretario del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – Capítulo Colombiano – para los periodos 2015 – 2016 – 2017. Miembro de International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals -Insol International-. Se ha desempeñado como abogado de la Jefatura de Procesos Concursales de Bancolombia S.A.; Abogado consultor y litigante de la firma Rodríguez Espitia Abogados. Actualmente se desempeña como abogado consultor y litigante en asuntos de insolvencia empresarial, asuntos societarios y de derecho comercial, en la firma Montiel Fuentes & Asociados.