Revitalización del régimen de las obligaciones mercantiles de la mano de las MIPYMES en Colombia

por María Elisa Camacho López

La identificación del llamado: “tercer contrato” (Nonne, 2013, p. 1), que no es el primero, entendido como aquel contrato entre iguales según los principios difundidos por la modernidad, como tampoco el segundo, es decir, el contrato asimétrico entre un profesional y un consumidor, sino un contrato asimétrico entre empresarios ha desembocado en una producción interesante de fuentes del derecho en varios ordenamientos jurídicos: doctrina, decisiones judiciales, normas, entre otras, que le dan un nuevo aire al derecho comercial.

En efecto, los códigos de comercio que fueron producto de la modernidad y otros, como el colombiano, que a pesar de haberse actualizado no incorporaron alguna norma aplicable a los contratos celebrados entre comerciantes cuando existen asimetrías en el poder contractual, también partían del mismo principio conforme al cual los comerciantes estaban en un plano de igualdad, lo que permitía el amplio funcionamiento del principio de la autonomía de la voluntad, erigiéndose como la segunda fuente del derecho comercial, después de la ley imperativa (art. 4º CCo.),  en la medida en que se suponía que ambas partes decidían de consuno las normas que iban a regir su relación jurídica.

Sin embargo, con el tiempo se fue percibiendo el empleo de contratos con cláusulas predispuestas y sin negociación entre empresarios, que, por lo general, aumentaba la posibilidad de un aprovechamiento por parte de aquel que imponía sus cláusulas al otro empresario.

Se vislumbró entonces a una nueva categoría de débil jurídico diferente de las que ya existían que necesitaba protección por parte del ordenamiento jurídico y que además venía en aumento con ocasión de diferentes factores económicos y sociales.

Es así como empiezan a gestarse, en el ámbito del derecho comparado, algunas normas dirigidas a la protección del empresario débil.

En el derecho colombiano una muestra reciente de esa orientación es la Ley 2.024 de 2020: “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”.

En efecto, esta ley tiene por objeto resolver, en cierta medida, el problema de la dilatación de los plazos de pago en algunas operaciones mercantiles que suelen afectar a las MiPymes en Colombia, tal como fue relevado en un estudio hecho por la ACOPI (s.a., p. 63) y por la OCDE (2019, p. 58).

Para ello se establecen con carácter imperativo unos plazos máximos de pago en determinadas operaciones mercantiles celebradas entre MiPymes o entre MiPymes y empresas grandes, con independencia de quién tenga el carácter de acreedor en ellas, excluyendo en forma expresa las relaciones que se celebran solamente entre empresas grandes.

Esta primera medida, que a su vez es la principal y le da el nombre a la ley, plantea, sin duda, un choque entre el principio de la autonomía de la voluntad que en materia constitucional se desprende del derecho al libre ejercicio de la actividad económica (art. 333 C.P.) y la facultad de intervención del Estado en la economía (art. 334 C.P.).

Así quedó plasmado en la sentencia de la Corte Constitucional C-029 del 3 de febrero de 2.022 en la que se resolvió la demanda de inconstitucionalidad incoada en contra de los artículos 3º (parcial) y 7º de la Ley 2.024 de 2.020 por considerar que los mismos desconocen el libre ejercicio de la actividad económica.

No obstante, la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que las restricciones a la libertad contractual contenidas en los artículos 3º (parcial) y 7º de la Ley 2024 de 2020 no desconocen la Constitución Política, pues en este caso la restricción a la libertad de empresa es razonable en cuanto que la medida de plazos justos no está proscrita en el texto constitucional y, además, es proporcional al fin buscado, dado que es idónea para la consecución de los objetivos trazados, es decir, para corregir la asimetría contractual, fomentar la liquidez de las MiPymes y desarrollar el principio de buena fe contractual (p. 28).

Pero además de limitar los plazos de pago en algunas operaciones mercantiles, la Ley 2.024 de 2.020 adopta otras medidas como, por ejemplo, la indemnización por los gastos en que haya tenido que incurrir el acreedor como consecuencia del cobro de su crédito pecuniario (art. 5º), cuya redacción permite colegir una eminente separación del régimen común de las obligaciones, previsto en el Código civil colombiano, pues abre la posibilidad para que el acreedor exija en forma concurrente el pago de los intereses moratorios como también una indemnización por los gastos en que el acreedor incurre para cobrar su crédito, separándose de la comprensión que se le ha dado al artículo 1617 del Código civil colombiano, en el sentido de que estas dos formas de resarcimiento son alternativas y no concurrentes (Hinestrosa, 2019, p. 19).

Estas dos situaciones son claramente paradigmáticas de esa revitalización del régimen mercantil de las obligaciones, pues conduce a una producción de fuentes del derecho orientadas a la resolución de esas problemáticas, como también agrega nuevas vicisitudes para la reflexión en torno a la conveniencia de la unificación de los regímenes de las obligaciones y de los contratos en materia civil y comercial.

Referencias:

ACOPI, Simplificación normativa y políticas diferenciales para las Pymes, (s.c.: publicación de Acopi, s.a.), https://acopi.org.co/wp-content/uploads/2019/03/ESTUDIO-DE-SIMPLIFICACI%C3%93N-NORMATIVA-Y-POL%C3%8DTICAS-DIFERENCIALES-ACOPI-2018.pdf  (fecha de consulta: 24 de mayo de 2022).

Colombia. Congreso de la República de Colombia. Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación. Ley 2.024 de 2020. Sancionada el 23 de julio de 2020. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2024_2020.html#:~:text=Leyes%20desde%201992%20%2D%20Vigencia%20expresa%20y%20control%20de%20constitucionalidad%20%5BLEY_2024_2020%5D&text=Por%20medio%20de%20la%20cual,materia%20de%20pago%20y%20facturaci%C3%B3n

Colombia. Congreso de los Estados Unidos de Colombia. Código civil colombiano. Ley 84. Dada el 24 de mayo de 1873.  http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr083.html#2683, art. 1.496.

Colombia. Presidencia de la República. Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Aprobado el 27 de marzo de 1971. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr063.html#2038

Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Aprobada el 6 de julio de 1991. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr015.html

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2022, 3 de febrero de 2022, Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera.

Hinestrosa, Fernando. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones,Revista de Derecho Privado, N° 36 (2018), 5-25.

Nonne, Luigi. Contratti tra imprese e controllo giudiziale. Turín: Giappichelli editore, 2013.

OECD (2019), Financing SMEs and Entrepreneurs 2019: An OECD Scoreboard, OECD Publishing, Paris. https://doi.org/10.1787/fin_sme_ent-2019-en, p. 58 (fecha de consulta: 24 de mayo de 2022).