8 de agosto de 2024
TEAM TRAINER SPORTS S.A.S. vs. WILBER ANDERSON: UN ESTUDIO DE LA USURPACIÓN DE OPORTUNIDADES DE NEGOCIO SEGÚN LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Por: Lina Fernanda Henao Beltrán[1]
La Superintendencia de Sociedades en sentencia del 21 de febrero de 2024[2] resolvió la demanda interpuesta por la sociedad Team Trainer Sports S.A.S., contra el señor Wilber Anderson, en calidad de representante legal de la sociedad Colombia Tri Events S.A.S., por la violación de los deberes previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A continuación se hará un breve análisis de la providencia, cuyo mayor aporte ha sido estructurar los elementos a considerar a la hora de evaluar si un administrador ha incurrido en la usurpación de oportunidades de negocio, figura recientemente incorporado en el Decreto 046 de 2024.
- Hechos relevantes
1.1 Para efectos de tener una mayor precisión de la composición accionarial de las sociedades y personas naturales relevantes en esta controversia, se puede señalar lo siguiente:
| Sociedad Colombia Tri Events LLC Domicilio: Miami Representante legal: Wilber Anderson | ||
| ACCIONISTA | PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL | |
| Team Trainer Sports S.A.S. Representante legal: Edwin Arnold Vargas | 50% | |
| Miami Tri Events LLC Representante legal: Wilber Anderson | 50% | |
| Sociedad Colombia Tri Events S.A.S. Representante legal: Wilber Anderson Fecha de constitución: febrero 2016 | ||
| ACCIONISTA | PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL | |
| Team Trainer Sports S.A.S. Representante legal: Edwin Arnold Vargas | 50% | |
| Miami Tri Events LLC Representante legal: Wilber Anderson | 50% | |
| Sociedad Colombia Sports S.A.S. Representante legal: Wilber Anderson Fecha de constitución: junio 2021 | ||
| ACCIONISTA | PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL | |
| Wilber Anderson | 60% | |
| Víctor Hugo Peña | 20% | |
| Ismael Peña Grisales | 10% | |
| Margarita del Carmen Tinoco | 5% | |
| Lorena Díaz Castilla | 5% | |
1.2 La World Triathlon Coporation en calidad de propietaria de la licencia de Ironman 70.3 en Estados Unidos, le otorgó a la sociedad Team Trainer Sports S.A.S., la autorización para realizar el evento Ironman 70.3 en Cartagena.
1.3 Dada la experiencia con este tipo de proyecto, Team Trainer Sports S.A.S., se asoció con la compañía Miami Tri Events LLC, y constituyeron la sociedad Colombia Tri Events LLC y su homóloga en el país, Colombia Tri Events S.A.S., con el fin de llevar a cabo dicho evento deportivo, durante los años 2016, 2017 y 2018, término de la primera licencia, y luego, durante el 2019, 2020 y 2021, término de duración de la segunda licencia.
1.4 En el 2022, la sociedad Team Trainer Sports S.A.S., y el señor Anderson por intermedio de la sociedad SBR Sports LLC se presentaron al proceso licitatorio de asignación de la licencia para Ironman Cartagena 70.3 para los años 2022, 2023 y 2024. Licencia que fue concedida al señor Anderson a través de la compañía SBR Sports LLC. En consecuencia, en Colombia, la sociedad que estuvo autorizada para desarrollar dicho evento fue Colombia Sports S.A.S.
1.5 Ahora bien, desde febrero de 2022 Team Trainer Sports S.A.S., se encuentra inactiva, por lo que no ha desarrollado ningún tipo de actividad vinculada con su objeto social.
1.6 Igualmente, la última reunión del máximo órgano social de Colombia Tri Events S.A.S.., fue el 7 de febrero de 2022. Por lo que no se ha convocado a la reunión ordinaria del año 2023, ni se han convocado las reuniones extraordinarias que de acuerdo con los estatutos, cualquier accionista puede solicitar, siempre y cuando representen el 20% de las acciones suscritas.
1.7 El señor Anderson utilizó el know how de la sociedad Team Trainer Sports S.A.S., relacionado con la operación del evento en Colombia, a través del uso que hiciera la sociedad Colombia Sports S.A.S., para desarrollar el evento deportivo en cuestión en el año 2022.
1.8 Los estatutos de la sociedad Team Trainer Sports S.A.S., prevén el ejercicio del derecho de inspección de manera permanente, y pese a las múltiples solicitudes que ha elevado a ese respecto el señor Edwin Arnold Vargas, tal prerrogativa no ha sido atendida.
2. Pretensiones
La sociedad Team Trainer Sports S.A.S., en calidad de accionista de la sociedad Colombia Tri Events S.A.S., solicita a la Superintendencia de Sociedades que declare que el señor Wilber Anderson incumplió, en calidad de representante legal de esta última, los deberes de:
- Los generales de diligencia, lealtad y buena fe.
- Desarrollar el objeto social de la compañía.
- Cumplimiento de la ley y los estatutos por no convocar a las reuniones ordinarias y extraordinarias.
- Guardar de la reserva comercial e industrial de la sociedad y uso indebido de información privilegiada.
- Dar un trato equitativo a los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección.
- Incurrir en actos de competencia con la sociedad y usurpar oportunidades de negocio.
Además de solicitar que se oficie a la Delegatura de Supervisión Societaria de la entidad, para que se adopten las medidas necesarias en contra del convocado.
3. Consideraciones y decisión de la Superintendencia de Sociedades
Con ocasión de los hechos presentados en la demanda, que fueron acreditados en el proceso, y según las pretensiones elevadas por la parte demandante, la Superintendencia de Sociedades debe resolver si el demandado incumplió los deberes señalados por el demandante, previas las siguientes consideraciones:
3.1 Sobre los deberes generales de los administradores:
La Superintendencia de Sociedades hace una breve presentación de los deberes rectores de los administradores societarios, y determina que estos, tal como lo dispone el artículo 23 de Ley 222 de 1995, deben actuar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sobre el deber de lealtad en términos generales, señala el juez, que impone a los administradores actuar en defensa del mejor interés de la sociedad, lo que a su vez determina que el administrador incumplirá este deber cuando celebre actos en conflictos de interés, de competencia con la sociedad, si usurpa las oportunidades de negocio de la sociedad que administra, se apropia o desvía los recursos de la sociedad, hace un uso indebido de información privilegiada, entre otros.
En cuanto al deber de diligencia, o como lo denomina, de cuidado, la Superintendencia advierte que bajo este parámetro, los administradores deben actuar de manera “prudente, informada, suficiente, oportuna y razonable”. Además enfatiza el respeto a las decisiones de negocio de los administradores, en virtud del criterio a la deferencia empresarial de sus actuaciones, siempre que estas no sean, ilegales, abusivas, negligentes o desleales.
Por último, en cuanto a la buena fe, sostiene la corporación que se espera que los administradores actúen con “(…) honestidad de intención en su proceder, esto es, libre de malas artes o subterfugios”.
Una vez presentado este marco general, procede la entidad a determinar si el demandado incumplió los deberes que imputa la demandante en el libelo de la demanda, y bajo qué condiciones lo hizo. Por su importancia, el estudio sobre el deber de abstenerse de competir con la sociedad y/o usurpar las oportunidades de negocio, se hará en el acápite final de este análisis.
3.2 El deber de desarrollar el objeto social de la sociedad:
Para determinar el cabal cumplimiento de este deber, el juez del caso debe evaluar cuál es la actividad prevista en el objeto social, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar con las que debe obrar un buen hombre de negocios. Por lo tanto, esta obligación es una manifestación específica del deber de diligencia.
En el caso bajo estudio, considera la Superintendencia que el demandado no ha realizado los esfuerzos conducentes para desarrollar el objeto social teniendo en cuenta la amplitud con la que este fue concebido en los estatutos de la compañía Colombia Tri Events, y que aún, si la sociedad no estuviera en condiciones óptimas para ejecutar su objeto social, la inactividad per se podría resultar perjudicial para los asociados y terceros. Por lo tanto, se declarará el incumplimiento de este deber en cabeza del demandado.
3.3 El deber de cumplir la ley y los estatutos:
De acuerdo con la parte demandante, el demandado ha incumplido en numeral segundo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en cuanto no ha convocado a las reuniones ordinarias ni extraordinarias, debiendo hacerlo según las circunstancias descritas en el escrito de la demanda. Para la Superintendencia de Sociedades “(…) debido a que el señor Anderson, en calidad de representante legal de Colombia Tri Events S.A.S., no convocó a la reunión ordinaria del 2023, como tampoco a las reuniones extraordinarias del máximo órgano con ocasión de las solicitudes efectuadas por Team Trainer Sports S.A.S. el 24 de mayo de 2022 y el 6 de junio de 2022 en desarrollo del artículo 21 de los estatutos, el Despacho declarará que el demandado infringió el deber general de cuidado, así como el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995”.
3.4 El deber de guardar de la reserva comercial e industrial de la sociedad y el uso indebido de información privilegiada.
Tal como se afirma en la sentencia, el numeral 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es una extensión del deber de lealtad que impone a los administradores guardar y reservar cierta información de la sociedad: “(…) En el primer caso se trata, en esencia, de informaciones de orden técnico que adquieren los administradores sociales con ocasión del ejercicio de sus cargos, sobre las fórmulas de procesos industriales o de algunas circunstancias que tienen implicaciones económicas para la sociedad y que se mantienen en secreto, así como la reserva sobre los libros y documentos de la sociedad (C. de Co., art. 61). En el segundo caso, se refiere a la información privilegiada, como la que existe, por ejemplo, sobre situaciones futuras de la compañía, v.gr., emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuración, etc., cuya divulgación puede perjudicar a la compañía”.
Pues bien, sobre el análisis probatorio de este caso, la Superintendencia tuvo mayor dificultad para arribar a una conclusión, debido a la falta de concreción del cargo imputado al demandado, sin embargo, del acervo probatorio disponible, fue posible concluir que el convocado tenía experiencia en la realización del evento Ironman 70.3, pero que para el caso específico del evento desarrollado en Colombia, si se pudo haber gestado un know how particular perteneciente a la sociedad Colombia Tri Events, que fue utilizado de manera indebida por aquel, por lo que el demandado infringió estos deberes cuando utilizó ese saber hacer, a través de la sociedad Colombia Sports S.A.S., en el año 2022.
3.5 Deber de dar un trato equitativo a los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección:
Del material probatorio que obraba en el proceso, fue posible concluir que los estatutos de la sociedad Colombia Tri Events, señalaban un derecho de inspección permanente, y que algunas solicitudes puntuales que hizo el accionista Team Trainer Sports para ejercer su derecho de inspección, no fueron atendidas por el convocado, lo que a la postre obligó a la Superintendencia a declarar el incumplimiento del numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222.
3.6 Deber de abstenerse de incurrir en actos de competencia con la sociedad y usurpar oportunidades de negocio:
Sobre los actos de competencia, la Superintendencia de Sociedades afirma que el deber de abstenerse de competir con la sociedad por el administrador social no es ajeno a la tradición legal ni jurisdiccional de la entidad, por ello, resalta la disposición del artículo 5 de la Ley 155 de 1959[3] y algunos de sus pronunciamientos más relevantes sobre la materia, como los casos de Empresas de Servicios de Florencia S.A. E.S.P., contra Andrés Mauricio Perdomo Lara y otros[4]; Stoller Colombia S.A.S., contra Multimac S.A.S. y otros[5], o el de Constantino Juan Sánchez Callejón contra Constantino Sánchez García[6].
De estos casos, la Superintendencia ha podido concluir que (i) “(…) son reprochables las actuaciones promovidas por el administrador tendientes a que este sujeto, o algún vinculado, concurran con la compañía en la explotación de una actividad económica dentro de un mismo mercado”, (ii) que la sola constitución de otra sociedad con el mismo objeto social que no se explota efectivamente, no constituye un acto de competencia con la sociedad, (iii) puede existir competencia con la sociedad en caso tal que entre la sociedad primigenia y la “competidora”, exista una similitud entre los productos de una y otra, o satisfagan una necesidad igual o similar; o (iv) que una sociedad que se encuentra en estado de disolución y liquidación seguramente no puede concurrir en una misma actividad o mercado, con otra compañía”.
En relación con la usurpación de oportunidades de negocio, la entidad hace un análisis de lo previsto en este tema en Estados Unidos, Inglaterra, España y Colombia.
En Estados Unidos, resalta, el principal antecedente se ubica en el caso Guth vs. Loft, en el que se determinaron cuatro elementos para concluir si una oportunidad pertenecía a la sociedad y ello implicaba una prohibición de apropiación por el administrador, si “(…) (i) la sociedad tenía capacidad financiera de explotarla (financial viability of the opportunity); (ii) la oportunidad estaba dentro de la línea de negocios de la compañía (opportunity in the corporation’s line of business); (iii) la sociedad tenía un interés o expectativa en la oportunidad (interest or expectancy in the opportunity); (iv) al tomarla para sí, el administrador se puso en una posición contraria a sus deberes frente a la sociedad (inimicable position)”[7].
Así las cosas, una vez el juzgador ha determinado que la oportunidad de negocios le pertenece a la sociedad, le corresponde a este, escudriñar, cuál ha sido la conducta del administrador, para determinar si hubo o no una usurpación censurable.
En el caso colombiano, la entidad recuerda que la usurpación de las oportunidades de negocio como prohibición a los administradores, ya encuentra asidero legal, en tanto y en cuanto, se ha incluido en el Decreto 046 de 2024, como una manifestación específica de una acto de competencia con la sociedad.
Asimismo, establece la Superintendencia, que ya en otras ocasiones se ha pronunciado al respecto, en casos como el de ASMC Inversiones S.A.S. y otros contra Distribuidora Cristal S.A.[8]; el de Edgar Luis Cuestas Fonseca contra Comercializadora Mayvel y otros[9], o el caso de Fundación Social y Bluepharma Colombia S.A.S. contra Bioapi S.A.S. y otros. En estos pronunciamientos, la entidad ha ido construyendo una serie de indicadores que permitirían concluir que se trata, o no, de una oportunidad de negocios que pertenece a una sociedad.
Por ejemplo, debe evaluarse si la oportunidad está en la línea de negocios de la sociedad, si aquella podría explotar tal posibilidad de negocio, si la sociedad tenía o no una expectativa o interés en la respectiva operación, y las condiciones en que los administradores han tenido conocimiento de la oportunidad.
En suma, el estudio del caso concreto lleva a la Superintendencia de Sociedades a evaluar si, primero, existía una oportunidad de negocio en cabeza de la sociedad Colombia Tri Events, y segundo, si el administrador demandado en este caso, la usurpó deslealmente.
Para responder el primer cuestionamiento, habrá que analizar a su vez si la sociedad tenía la capacidad jurídica, operativa y financiera para explotar la oportunidad de que se trate, y además si tenía sobre dicha posibilidad negocial, un interés o expectativa razonable; y sobre el segundo elemento, habrá que considerar qué circunstancias rodearon la apropiación de la oportunidad de negocios por el administrador, para censurar o no, dicha usurpación. Veamos:
- Sobre la capacidad jurídica, operativa y financiera:
La primera arista de la capacidad analizada, corresponde a la evaluación que habrá de hacer el juzgador sobre el objeto social de la compañía que alega tener un mejor derecho y si es del caso, la de la sociedad vehículo que se ha utilizado para apropiarse de la oportunidad de negocio. En este caso, considera el juez que la sociedad Colombia Tri Events al haberse hecho cargo del evento Ironman 70.3 entre el 2016 y el 2021, satisface por completo tener la capacidad jurídica para esta oportunidad empresarial, teniendo en cuenta el objeto social de aquella.
En cuanto a la capacidad operativa y específicamente a la operación que implica un evento como la carrera deportiva de Ironman 70.3, se señala que “(…) Esa operación dependía, en buena medida, de la experiencia y el conocimiento del señor Anderson para organizar este tipo de eventos, sumado a los servicios prestados por los trabajadores de la compañía, a los contratos celebrados para el montaje, a los patrocinios y a la vigencia de la licencia que otorgaba la WTC. En este sentido, parece claro que la capacidad técnica operativa se tenía, y que la continuidad del evento en cabeza de Colombia Tri Events S.A.S. dependía, esencialmente, de la voluntad de su representante legal de continuar organizándolo a través de esa sociedad, pues en sus manos estaba procurar la renovación de la licencia”.
Finalmente, sobre la capacidad económica y financiera, partiendo de la base de las particularidades de la operación deportiva en comento y la manera en la que se financiaba la misma, considera la Superintendencia que la liquidez de la sociedad Colombia Tri Events dependía en buena medida de las decisiones que hubiese tenido que tomar el demandado, que de haberse llevado a cabo bajo el esquema usual de financiación de la operación, hubiere permitido concluir que la sociedad si ostentaba la capacidad financiera para desarrollar la oportunidad.
B. Acerca del interés de la sociedad:
Para que una oportunidad de negocios se repute de determinada sociedad, es indispensable que esta haya tenido un interés en participar en dicho mercado y de acceder a aquella.
Este interés, resalta la Superintendencia, puede deducirse analizando la línea de negocios de la compañía, o lo que es lo mismo, las actividades económicas de su giro ordinario. Interés que no solo es el actual, sino potencial, esto es, aquel que depende de los proyectos planteados por la sociedad a futuro.
Dicho interés, añade el juzgador, dependerá también de la existencia de una expectativa razonable “(…) de la sociedad en la obtención de la oportunidad de negocio (…) Esa expectativa puede darse por una presencia regular de la sociedad en un mercado en el que viene explotando cierta actividad, lo cual generaría aspiraciones realizables de continuar desarrollándola. De igual manera, la expectativa puede ocurrir por el hecho de que la compañía necesita o está buscando el negocio, lo que implicaría que estaba interesada en el particular. Así mismo, la expectativa puede encontrarse, simplemente, en una manifestación directa de la compañía en tal sentido, de la cual el administrador tuvo o pudo tener conocimiento”.
Sobre este punto, se concluye, Colombia Tri Events contaba con una expectativa razonable y con un interés de explotar Ironman 70.3 Cartagena 2022.
C. El comportamiento del convocado:
Sobre este elemento, la Superintendencia busca resolver, bajo qué condiciones conoció la oportunidad de negocios el administrador y cuál fue su comportamiento alrededor de la misma.
En el caso objeto de análisis, debe advertirse que el demandado: administraba dos sociedades que participan en un mismo mercado, de manera simultánea -lo que lo expuso a un conflicto de interés permanente en el tiempo-; que la oportunidad de negocio consistente en desarrollar la carrera Ironman 70.3 en el 2022 la identificó en el ejercicio de su cargo como administrador de la sociedad Colombia Tri Events; que tenía conocimiento del vencimiento de la licencia, así como de la intención de la sociedad Colombia Tri Events de seguir explotándola; y por último y no menos importante, que el demandado, sabiendo que quería explotar por cuenta propia la licencia del caso, no lo reveló en ningún momento a la sociedad Colombia Tri Events, lo que hace aún más censurable su comportamiento, por haber actuado de manera sigilosa.
Por lo dicho hasta ahora, naturalmente encontró la Superintendencia de Sociedades, que el demandó usurpó una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad Colombia Tri Events, y en consecuencia, incumplió su deber de lealtad.
4. Conclusión
Este caso resalta especialmente por el análisis de la prohibición de la usurpación de las oportunidades de negocio como una manifestación del deber de lealtad de los administradores, prohibición que apenas empieza a abrirse camino en nuestro país a través del análisis de casos concretos.
El uso de los antecedentes judiciales, particularmente el estadounidense, promueve el estudio de los elementos esenciales y los matices que caracterizan esta institución. Labor que no solo enriquece el debate doctrinal, sino que, sobre todo, proporciona herramientas prácticas a los operadores jurídicos para identificar y resolver conflictos societarios que involucren la apropiación indebida de oportunidades de negocio.
El caso objeto también resultó relevante por las particularidades y dificultades que supuso su resolución: los conflictos en sociedades que ostentan una paridad en la participación en el capital social supone un reto mayor en la dinámica de la prevención y resolución de las controversias.
Por ejemplo, resulta fácil entender la razón por la cual las pretensiones de este caso no contenían ningún tipo de reclamación indemnizatoria, que como ya es sabido, se reserva al ejercicio de la acción social de responsabilidad, que por lo dicho, difícilmente hubiese podido ser objeto de aprobación, o qué decir tal vez, de la dificultad que comporta la autorización, a manos del máximo órgano social, de una conducta que denota un conflicto de interés cuando el administrador, directamente o por interpuesta persona, también es socio paritario de una compañía.
El reconocimiento de estos retos es lo que permite, frente a reformas legislativas, procurar una adecuada protección de los intereses de los actores del ecosistema societario, pensemos por ejemplo, con la recién incorporada “legitimación derivada” en el Decreto 046 de 2024, que mientras no pierda su vigencia, admitiría eventualmente que un socio reclamase perjuicios a nombre de la sociedad a la que pertenece, lo que permite superar la dificultad del ejercicio de la acción social de responsabilidad como único medio para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la persona jurídica, con ocasión de la conducta de un administrador.
[1] Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la misma Casa de Estudios; Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios y Doctora en Derecho de la Universidad de Barcelona. Docente investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de pregrado, Especialización y Maestría en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia en el área de derecho societario. Autora de diversas publicaciones, secretaria del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y consultora independiente.
[2] Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2023-800-00221 del 21 de febrero de 2024.
[3] ARTÍCULO 5º. Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de 1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más.
[4] Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.º 2020-01-271819 del 17 de junio de 2020.
[5] Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.° 2021-01-028401 del 8 de febrero de 2021.
[6] Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.° 2023-01-109035 del 28 de febrero de 2023.
[7] En el antecedente de Riverstone National Inc. Stockholder Litigation, la Superintendencia destaca cómo se profundizaron los elementos segundo y tercero ya mencionados, así. “(…) la oportunidad debe estar dentro de la línea de negocios de la sociedad, criterio cuyo alcance debe ser interpretado en forma amplia y flexible. De este modo, se encuentran en la línea de negocios no solo las actividades que explota habitualmente la compañía, sino también aquellas que potencial y razonablemente podría explotar debido su conocimiento, experiencia o intereses. Se debe tener en cuenta también si tales actividades podrían adaptarse a la naturaleza de los negocios de la sociedad, para lo cual se deben considerar, incluso, sus proyecciones y posibilidades de expansión (se resalta).17 En tercer lugar, la sociedad debe tener un interés o una expectativa respecto de la oportunidad, vale decir, una clara aspiración por explotar un potencial negocio, o de continuar con la explotación de uno en curso (se resalta). Debe existir, en todo caso, una posibilidad razonable de adquirir la oportunidad, o la confianza de que, en condiciones regulares, ésta le habría sido otorgada a la compañía (…)”
[8] Superintendencia de Sociedades, Auto n.° 2019-01-201128 del 16 de mayo de 2019
[9] Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.º 2016-01-363230 del 1 de julio de 2016.