UNA ACLARACIÓN ACERCA DE LO QUE DEBE ENTENDERSE COMO VIOLACIÓN DE LA LEY EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

Por: Pablo Andrés Córdoba Acosta

Es indudable que el derecho de sociedades tiene una relación estrecha con el orden económico y constitucional, entre otras razones por la vinculación de dicha área jurídica con la empresa y por ende con todos los intereses que convergen en ella.[1]

Esta conexión produce efectos en la manera como se diseña, interpreta y se aplica el derecho de sociedades que incluso, en no pocas ocasiones, puede llegar a hacer parte de expresiones del derecho público [2] y que, en un paralelismo con la empresa, sugiere la posibilidad de hablar de la función social del derecho de sociedades, sin que ello implique afirmar que sociedad comercial y empresa son lo mismo.[3]

Teniendo en cuenta lo anterior y aún en pleno auge de un movimiento flexibilizador del derecho societario,[4] pareciera que existe consenso en el sentido de que la temática de los administradores societarios debe ser abordada por el Legislador y los jueces desde una perspectiva más imperativa que dispositiva y/o supletiva, esto en la medida que los directores juegan un rol fundamental en los ámbitos interno y externo de la compañía ya que sus actuaciones y omisiones se proyectan en sus efectos hacia la comunidad, con particular incidencia en el funcionamiento del orden económico, lo que implica aceptar la existencia de grupos de interés que deben ser protegidos.

Por ello el derecho societario consagra un régimen o sistema de deberes y responsabilidad de los administradores pensado para proteger no solamente a los socios, es decir al inversionista, y a la persona jurídica societaria que es en sentido pleno un sujeto de derecho con su propio interés, sino también para defender el interés general, empezando por los acreedores sociales y continuando con los trabajadores y todos aquellos intereses radicados en sujetos que, a pesar de no ser parte del negocio jurídico societario, podrían resultar afectados positiva o negativamente por su ejecución. Incluso los intereses colectivos deben ser tenidos en cuenta en la gestión del empresario societario.

Este sistema tiene por objeto importante limitar el poder que los administradores, con o sin representación legal, tienen en el gobierno del empresario societario, de tal forma que se incentiven buenos comportamientos, sin perjuicio de la disuasión y de la necesidad de sancionar cuando a ello haya lugar, motivo por el cual desde hace décadas es claro que la disciplina sobre administradores hace parte de lo que podríamos llamar el núcleo duro del derecho de sociedades.[5]

El ordenamiento societario prevé entonces, y en esto Colombia no es la excepción, un sistema de deberes y de responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales que forman parte, siempre lo hemos expresado así, de una única temática ya que es claro que no se puede pregonar la segunda si no ha existido incumplimiento de los primeros.

Entonces, como lo señala doctrina autorizada, los deberes de los administradores son fundamentales para el adecuado funcionamiento del régimen de responsabilidad “de quienes profesionalmente se ocupan de la gestión de la riqueza nacional y consecuentemente para incrementar la seguridad y, en último término, la confianza en la actividad empresarial.”. [6]

No obstante algunas recientes expresiones normativas en el ordenamiento jurídico colombiano, como la introducida por el Decreto 46 de 2024, es claro que la aproximación de nuestro derecho de sociedades en tema de administradores es prevalentemente imperativa en la medida de que estamos, sin duda, inmersos en el orden público económico, lo cual implica necesariamente un muy pequeño espacio para la autonomía de la voluntad y un mayor rigor en la aplicación de la normativa, lo cual impide a nuestro juicio traer a colación en la actividad judicial reglas que en lugar de endurecer la posición conllevan el efecto contrario. [7]

Desde esta perspectiva es claro que al tenor del artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores son responsables por la violación de la Ley y de los Estatutos Sociales de la respectiva sociedad comercial. Es más, la norma citada consagra una presunción de culpa cuando existe infracción a la normativa legal y estatutaria, posición que además de dejar sin argumentos a quienes señalan, sin fundamento, que el sistema de culpa fue excluido del derecho societario nacional, deja claro que para el ordenamiento el cumplimiento de los preceptos legales por parte de los administradores es parte esencial de las prestaciones a cargo de ellos.

En consonancia con lo anterior el numeral 2º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece, también de forma imperativa, el deber en cabeza de los administradores de “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, prestación que no puede ser matizada en nombre de la autonomía privada ni de la creatividad judicial y mucho menos en el de la doctrina de las autoridades de supervisión.

Entonces puede decirse que los administradores de las sociedades comerciales en el sistema colombiano están obligados al cumplimiento de la Ley, afirmación que conlleva la necesidad de plantearse por lo menos dos interrogantes: el primero de ellos referido a si las expresiones Ley o legal deben tomarse o no en sentido estricto, es decir si cabe decir que se hace referencia a un sentido lato que incluye los aspectos formal y material de la Ley o, por el contrario, la orientación es únicamente hacia los preceptos societarios que consagran la obligación que se comenta y que por lo tanto las normas mencionadas se refieren solamente al cumplimiento de las reglas de naturaleza exclusivamente societaria.

El segundo interrogante es también interesante: ¿el incumplimiento de la Ley conlleva que el administrador responda junto con la persona jurídica cuando ella, por el actuar de sus administradores, incurre en conductas reprochables objeto de sanción, por ejemplo, por parte de los organismos de supervisión estatal?

Frente al primer interrogante opinamos que la versión actual de los artículos 200 del Código de Comercio y 23 numeral 2º de la Ley 222 de 1995 no hacen distinción alguna, lo cual conlleva que las expresiones Ley y Legal que utilizan estas normas deban ser entendidas en sus sentidos formal y material,[8] lo cual indica que estamos ante un concepto amplio o lato de la Ley.

En ese orden de ideas, es claro que los administradores tienen responsabilidad cuando vulneran la Ley, sin que quepa limitar el marco normativo que pudiera ser infringido a las normas del derecho de sociedades. Los administradores pueden ser responsabilizados por infracciones a las normativas ambiental, tributaria, fiscal, de competencia, de datos personales, laboral, de seguridad social, etc.

Esta exposición sin duda se justifica por la inspiración del Legislador en el sentido de concebir a los administradores como unos profesionales que deben tener en el desempeño de sus funciones la diligencia de un buen hombre de negocios, lo cual, aún en contra de intentos normativos que han procurado ablandar el deber de diligencia, consideramos adecuado. Lo cierto es que cualquier persona no puede ni debe ser administrador por la incidencia social y económica que ello conlleva.

En cuanto al segundo interrogante es diáfano que el punto de partida es el de la distinción entre la responsabilidad de la persona jurídica societaria y la responsabilidad del administrador. Por lo tanto, este último no puede excusarse en el hecho de ya existir una sanción a la sociedad comercial o en el principio o regla, aplicable al derecho administrativo sancionador, de que nadie puede ser sancionado dos veces por la misma conducta, pues ello equivaldría a afirmar y aceptar equivocadamente que administrador y sociedad comercial son lo mismo. La sociedad comercial y el administrador tienen su propia responsabilidad y otra cosa es la repetición que pueda haber entre ellos. Habrá eventos, dependiendo de cada situación jurídica, en que ambos resulten sancionados y otros en los cuales la censura sea para uno solo de ellos.

Es claro entonces que los organismos de supervisión estatal pueden y están habilitados, en la misma actuación administrativa o en una paralela, para sancionar a la sociedad comercial infractora y a sus administradores, siempre que la norma lo prevea pues no puede haber sanción sin norma que la establezca previamente.

En conclusión, los administradores de sociedades comerciales por norma imperativa deben obrar como profesionales y por ende honrar la Ley, la cual se entiende en sentido lato, ya que estamos ante una obligación con fuente en la Ley que habilita y hace posible que los administradores sean sancionados por infringir normas jurídicas no societarias, responsabilidad que tiene sus propias características y es independiente a la de la sociedad comercial.

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* Doctor en Derecho de la Universidad Externado, Javeriana y Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario; Abogado de la Universidad Externado de Colombia; Curso de Especialización en Derecho Societario. Universitá degli Studi di Roma; Corso di Perfezionamento in “Giuristi d’Impresa” de la Universitá degli Studi di Bologna; Curso “El Gobierno de las Sociedades Mercantiles” Barcelona; Diplomado de actualización en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Kübler, Friedrich. Derecho de Sociedades, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, páginas 629 y siguientes.

[2] Por ejemplo las leys 142 de 1994, 226 de 1995, 489 de 1998, 964 de 2005,, etc.

[3] Davies, Paul. Introduction to Company Law, Clarendon Law Series, Oxford University Press, 2020, páginas 307 y siguientes.

[4] AA.VV. Simplificar el Derecho de Sociedades. Santiago Hierro Anibarro (Dir), Marcial Pons, Madrid, 2010.

[5] Keasey, Kevin – Wright, Mike. Corporate Governance. Responsabilities, Risks and Remuneration, Wiley, 1997, páginas 2 y siguinetes.

[6] Llebot, José Oriol. “Los deberes y la responsabilidad de los administradores”, en AA.VV., La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Comerciales, Tirant lo blanch Tratados, Ángel Rojo (Dir), Valencia, 2011, páginas 27 y siguientes.

[7] Me refiero en particular a la denominada regla del criterio empresarial contenida indebidamente en el Decreto 46 de 2024, la cual debilita el sistema de deberes y de responsabilidad de los administradores, y a las varias sentencias de la Superintendencia de Sociedades que la han aplicado sin que legalmente, a pesar de que así se pretenda hacer ver, esté prevista en nuestro sistema jurídico societario.

[8] Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 1999.