8 de marzo de 2023
¿La suspensión de operaciones de la aerolínea VIVA AIR como chantaje para que aprueben la solicitud de integración con la aerolínea AVIANCA? ¿Carga que deben asumir los usuarios de transporte aéreo?
María Paula Argüello Mantilla*
El pasado 8 de agosto de 2022, las aerolíneas AVIANCA y VIVA AIR (con operaciones en Colombia y Perú) presentaron una solicitud de aprobación de una integración empresarial ante la Aeronáutica Civil, la cual consistiría en dos transacciones[1]: (i) la adquisición de los derechos económicos de las acciones de VIVA AIR por parte del mismo holding de AVIANCA (la cual ya fue ejecutada y no fue sometida a control de la AEROCIVIL, sino que fue esta quien las desentrañó de lo dispuesto por la intervinientes en la solicitud) y, (ii) la adquisición de los derechos políticos de las acciones de VIVA AIR. En la solicitud pusieron de presente la situación financiera precaria, crítica y difícil de la empresa VIVA AIR, por lo que se presentó dicha petición en temas de competencia bajo la excepción de “empresa en crisis”[2].
Mediante Resolución No. 02473 del 04 de noviembre de 2022[3], la Aeronáutica Civil después de un largo estudio de la solicitud, de haber tenido en cuenta a los terceros interesados y de analizar las tres condiciones establecidas por la SIC[4] para que la excepción de “empresa en crisis” pueda prosperar, resolvió declarar no probada la excepción de “empresa en crisis” planteada por las empresas intervinientes en la solicitud de aprobación de la integración empresarial, consecuentemente, fue negada la posibilidad de que las empresas intervinientes se integraran.
Además de lo anterior, llama la atención uno de los criterios y análisis importantes de esta decisión, fue lo puesto de presente por la AEROCIVIL[5] de que la solicitud de autorización de integración era muy abierta, “se solicita que se aplique a la transacción la excepción de empresa en crisis de forma tal que la misma sea probada de forma integral y expedita (…)”[6], de manera que, AVIANCA (como futura controlante) tendría la absoluta libertad de organizar el ente empresarial integrado como considere y sin límite alguno.
Esta noticia trae consigo importantes consecuencias en varios enfoques que atañen al derecho mercantil, dos de estos enfoques y sobre los cuales es importante hacer mención es que la integración pretendida por las aerolíneas, siguiendo con la línea argumentativa de la AEROCIVIL, representa riesgos para la competencia en el mercado al afectar a las demás empresas del sector y trae efectos nocivos a los derechos del usuario del transporte aéreo.
En cuanto al riesgo para la competencia del sector, hay que tener en cuenta que: (i) AVIANCA es el líder del mercado colombiano y por lo tanto, el comprador que mayores riesgos genera para lo competencia en caso de una integración con VIVA AIR y, (ii) estas empresas con intención de integración, según AEROCIVIL[7], participan en 59 rutas nacionales que movilizan en promedio el 93.7% del tráfico aéreo total del país, por lo que si llegaran a juntarse, alcanzarían el monopolio del 100% de la participación en por lo menos 16 rutas del país.
Con base en lo anteriormente mencionado, en principio, podría concluirse que, la aprobación de la solicitud de integración pretendida generaría unos efectos que pueden concluirse de la decisión de la AEROCIVIL: (i) que los otros competidores tengan dificultades para incursionar o crecer en el mercado teniendo en cuenta las barreras de entrada y el mayor poder que tendría la nueva empresa en el mercado, (ii) que la empresa integrada tenga amplias facultades para incrementar los precios, cancelar sus rutas y reducir las frecuencias de la prestación del servicio de transporte aéreo, (iii) la reducción en la oferta del servicio de transporte aéreo.
Tras la negativa por parte de la AEROCIVIL a la solicitud de integración, la empresas intervinientes interpusieron recurso de apelación por medio de escrito radicado el 23 de noviembre de 2022. Sin embargo, a pesar del recorrido que ya parecía tener el trámite, por medio de la Resolución No. 00079 del 18 de enero de 2023[8], la AEROCIVIL declaró una irregularidad sustancial, lo que llevó a dejar sin efecto todo lo actuado y ordenó iniciar nuevamente el trámite. De esta forma, tal como consta en la Resolución No. 00300 del 17 de febrero de 2023[9], desde el 24 de enero de 2023 la Dirección de Transporte Aéreo y Asuntos Aerocomerciales de la AEROCIVIL, conforme lo ordenado por la Secretaría de Autoridad Aeronáutica, inició y está adelantando el trámite de integración empresarial conforme lo previsto en la Ley 1340 de 2009, el cual continuó con el recibo de los escritos de los terceros interesados y, entre otras, con la orden de traslado a las empresas intervinientes por un término de 15 días hábiles de los documentos aportados por los terceros. Sin embargo, es después de este reconocimiento a terceros intervinientes que VIVA AIR toma una decisión que hace llamar la atención por el segundo enfoque que esta noticia afecta y es el de la adquisición de relevancia de la protección al usuario de transporte aéreo y de protección al consumidor.
Es así como el 27 de febrero de 2013 la aerolínea VIVA AIR mediante comunicado[10], informó el cese de todas sus operaciones, dejando a centenares de pasajeros “con las manos cruzadas” en los aeropuertos, incluso con conexiones internacionales, tiquetes y equipaje comprado. La Corte Suprema de Justicia en sentencia SL20094-2017[11], en el entendido de que el servicio de transporte aéreo es un servicio público esencial toda vez que, desde el punto de vista formal, fue consagrado como tal en la Ley 336 de 1996, y siguiendo un criterio material la interrupción de este servicio puede afectar el derecho a la vida, a la integridad personal, a la seguridad, a la libertad de locomoción, la conectividad entre las regiones y el desarrollo del comercio y de la economía.
Otro punto relevante, es que en el caso en concreto se están afectando no solamente los pasajeros de VIVA AIR sino también a economías vecinas cuya fuente principal de ingresos es la industria hotelera y el turismo. Por ejemplo, el viernes 3 de marzo, el Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Everth Hawkins, aseguró durante una entrevista con Blu Radio[12] que, “la repentina decisión de la aerolínea estaba impactando directamente la economía de la isla, “para nosotros se avecina una crisis económica sin precedentes”, poniendo de presente que casi el 50% de los turistas que arribaban a la isla lo hacían a través de VIVA AIR, por lo que la isla había perdido casi el 50% de la conectividad con Colombia, lo que en palabras del mandatario, “significa menos flujo de turistas, menos ingresos para la entidad territorial, y menos ingresos para el empleo”.
En respuesta a la crisis generadas por la cancelación masiva de vuelos por parte de VIVA AIR, la Superintendencia de Transporte[13] y el Ministerio de Transporte[14] se pronunciaron y dispusieron, entre otras medidas, la instalación de un puesto de Mando Unificado con el objetivo de implementar un plan de contingencia y, para esto aerolíneas como AVIANCA, LATAM y WINGO tuvieron autorización para reubicar a pasajeros de VIVA AIR represados en los diferentes aeropuertos del país. Autorización que a día de hoy ha permitido que más de treinta mil usuarios que tenían viajes con VIVA AIR hayan sido reubicados en otras aerolíneas.
En atención la situación que se está atravesando, el pasado 1 de marzo de 2023, mediante Resolución No. 637[15], la Superintendencia de Transporte encontró mérito para abrir investigación administrativa y formular cargos en contra de VIVA AIR, “por el presunto incumplimiento del literal a., del numeral 1 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993, debido a la suspensión súbita de sus operaciones a partir de las 11:00 p.m. del 27 de febrero de 2023, afectando a los usuarios que ya contaban con reservar emitidas y confirmadas”. Además, la entidad mediante la Delegatura para Protección de Usuarios, impuso una medida administrativa, ordenando a VIVA AIR desarrollar un Plan de Atención a Usuarios con el fin de poner frente a la situación presentada con la decisión adoptada por la aerolínea el pasado 27 de febrero.
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, ante la situación orientó a los afectados por la decisión de VIVA AIR y de esta manera, dispuso en su página web[16] un tipo de folleto indicando a los usuarios los mecanismos de protección a los cuales pueden acudir: (i) la posibilidad de interponer una demanda, por la presenta vulneración de sus derechos como consumidores y, (ii) de manera simultánea, solicitar a la SIC que, en calidad de Juez, decrete medidas cautelares con el fin de obtener de manera anticipada, ágil y expedita una solución de cada caso, medidas como la devolución del dinero, que mientras se solucione el problema de cubran los gastos de transporte, alojamiento y alimentación, la reubicación en otra aerolínea con cargo a la demandada, entre otras. Y recordó que los usuarios que no soliciten medidas cautelares ante la SIC, deberán presentar una reclamación directa a la aerolínea antes de radicar la demanda.
De la misma forma, la SIC, el 4 de marzo de 2023, desde la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales informó que, “en menos de 48 horas desde la radicación de una demanda de protección al consumidor instaurada por una de las usuarias afectadas por la suspensión de operaciones de VIVA AIR, decretó la primera medida cautelar en contra de VIVA AIRLINES PERÚ S.A.C. SUCURSAL COLOMBIA, proveedora del servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros de la aerolínea en mención”[17].
Tras este recuento de la situación que se atraviesa, es posible concluir que, esta decisión de VIVA AIR que podría ser una forma de presión para acelerar y buscar de alguna u otra forma la integración tan pretendida con AVIANCA, no sólo afecta la libre competencia del mercado, sino que va en detrimento de los derechos de los usuarios del transporte aéreo y de los consumidores, quienes han visto en menoscabo el desarrollo y tráfico normal de sus vidas cotidianas.
* Estudiante de quinto año en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Monitora del Departamento de Derecho Comercial.
[1] Colombia, Ministerio de Transporte, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Resolución No. 02473 del 04 de noviembre de 2022, página 45. https://www.aerocivil.gov.co/normatividad/Normatividad%20Institucional%20Resoluciones%202017/Resolucion_02473_NOV_04_de_2022.pdf
[2] Ibídem, página 5.
[3] Ibídem, página 24.
[4] Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006, página 39.
[5] Colombia, Ministerio de Transporte, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Resolución No. 02473 del 04 de noviembre de 2022, página 85. https://www.aerocivil.gov.co/normatividad/Normatividad%20Institucional%20Resoluciones%202017/Resolucion_02473_NOV_04_de_2022.pdf
[6] Ibídem, página 86.
[7] Ibídem.
[8] Colombia, Ministerio de Transporte, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Resolución No. 00079 del 18 de enero de 2023.
[9] Colombia, Ministerio de Transporte, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Resolución No. 00300 del 17 de febrero de 2023.
https://www.aerocivil.gov.co/prensa/Documentos%20carrusel/DOC-20230217-WA0025.pdf
[10] https://www.vivaair.com/co/es/suspension-de-rutas
[11] Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL20094 de 2017, 29 de noviembre de 2017, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/bdic12017/SL20094-2017.pdf
[12] https://www.infobae.com/colombia/2023/03/03/san-andres-esta-en-crisis-por-el-cese-de-operaciones-de-viva-air-advirtio-el-gobernador-del-departamento/
[13] https://www.supertransporte.gov.co/index.php/comunicaciones-2023/la-superintendencia-de-transporte-informa-que-ante-las-decisiones-adoptadas-por-la-aerolinea-viva-de-suspender-operaciones-desde-el-27-de-febrero-de-2023-ha-dispuesto-las-siguientes-acciones/
[14] https://www.radionacional.co/actualidad/cancelacion-de-vuelos-de-viva-air-medidas-del-gobierno
[15] Superintendencia de Transporte de Colombia, Resolución No. 637 del 01 de marzo de 2023.
[16] https://www.sic.gov.co/slider/ante-la-suspension-de-operaciones-aereas-por-parte-de-viva-air-la-sic-orienta-los-afectados
[17] https://www.sic.gov.co/slider/en-menos-de-48-horas-la-sic-fallo-en-favor-de-una-pasajera-afectada-por-el-cese-de-operaciones-de-viva-air