¿Qué está pasando con la ejecución de las facturas electrónicas?

Diego Solano.

La facturación electrónica fue pensada en Colombia como un mecanismo para combatir eficazmente la evasión de impuestos y una forma para construir una economía formalizada. Sin embargo, su implementación y desarrollo ha tenido grandes desafíos desde el punto de vista comercial y tributario. Estos desafíos han generado una serie de inconvenientes no solo en el proceso de expedición y generación de las facturas electrónicas, sino en la lectura que tienen los operadores judiciales al momento de recibir facturas electrónicas para su ejecución lo que ha representado desafíos para las empresas que se ven abocadas a iniciar un proceso ejecutivo con base en un título valor del tipo de las facturas electrónicas.

Por los motivos expuestos resulta oportuno esbozar algunas ideas de lo que está ocurriendo en los estrados judiciales y las bases para la construcción de un camino que brinde certeza jurídica a los emisores y beneficiarios de las facturas electrónicas al momento en que deciden acudir al ejercicio de la acción cambiaria de cobro derivada de una suma de dinero contenida en una factura electrónica.

La factura electrónica no es más que un título valor electrónico que cuenta con una regulación especial y particular para su creación y emisión. En este sentido, al igual que ocurre con cualquier título valor electrónico, la factura electrónica se representa en un mensaje de datos que es generado por el emisor (beneficiario del servicio, facturador electrónico) de manera directa-mediante su propio sistema de facturación- o a través de su operador tecnológico autorizado. En este sentido, cuando nos referimos a la factura electrónica cualquier operador jurídico deberá tener presente que estamos en el campo de un mensaje de datos – archivo XML – que está dotado de unas características especiales y particulares[1], y que el archivo en cualquier otro formato será una mera “representación gráfica” de la factura, pero no será en estricto sentido la factura electrónica.  

En este sentido, se ha entendido que ese mensaje de datos la factura electrónica a diferencia de otros títulos valores electrónicos tiene una regulación especial para lo cual habrá de tenerse en cuenta que existen dos momentos particulares, una primera fase, que atiende a la creación de la factura electrónica como título valor y documento contable, y por otro lado, una segunda fase o momento, que es la circulación de la factura electrónica, etapa que inicia con la decisión del adquirente de poner en negociación el título valor una vez establezca que este ha sido aceptado de manera tácita o expresa por el adquirente, en los términos del artículo 773 del Código de Comercio.

La primera fase que he denominado creación de la factura electrónica ha sido reglamentada desde el punto de vista tecnológico y tributario por el Decreto 358 de 2020 – el cual regula para nuestro interés los artículos 616-1, 616-2, 616-4, 617, 618 entre otros del Estatuto Tributario-. En el capítulo de definiciones de este Decreto se menciona que la expedición de la factura comprende la transmisión y validación de la factura – ante la DIAN – y se cumple con la entrega de la factura al adquirente[2]. En este sentido, la Resolución No. 00042 de 5 de mayo de 2020 de la DIAN[3] ha indicado que el proceso de validación es concomitante a la emisión de la factura, y permite verificar una serie de condiciones de cada uno y de los campos y grupos de campos de información que se estructuran en la generación de la factura electrónica.

Con lo dicho hasta ahora queda claro que el proceso de validación de la factura – en la regulación se ha denominado como validación previa a su expedición – es una operación tecnológica que, por un lado, ocurre antes de la puesta en circulación de la factura electrónica, no guarda relación alguna con el RADIAN (registro de la factura electrónica de venta como título valor) – figura que explicará más adelante – y por último, se instituye en un elemento que hace parte fundamental la expedición y creación de la factura electrónica[4].  Por este motivo, es que la Resolución 0042 de 5 de mayo de 2020, ha previsto como requisito necesario que las facturas electrónicas con validación previa cuenten con el CUFE (Código único de factura electrónica) definido como un valor alfanumérico que permite identificar de manera inequívoca la cita factura. En este sentido, toda factura electrónica que ha sido expedida conforme a la regulación vigente cuenta con un CUFE como código único de identificación.

De otra parte, como lo menciona la reglamentación descrita se ha establecido que una vez se genere la generación, transmisión, habilitación y validación de la facturación para que se llegue a hablar de la expedición formal de la factura electrónica se requiere que esta sea entregada al adquirente del bien o servicio[5], la cual para efectos tributarios deberá estar dispuesta en un contenedor electrónico – el cual lleva la información derivada de los sistemas de facturación junto con la validación realizada por la DIAN -. En este sentido, la Resolución No. 00042 de 2020 de la DIAN, establece que la recepción de la factura es una obligación formal del adquirente que consiste en exigir y recibir la factura y que debe darse por los medios previstos en el artículo 29 de la mencionada resolución dependiendo si se trata de un adquirente facturador o no electrónico, es decir, principalmente por correo electrónico, la cual lógicamente se dará a través del operador tecnológico contratado por el emisor/prestador o vendedor del servicio o del bien.

Como se observa hasta aquí la fase de creación de una factura electrónica comprende la habilitación y validación, y según la legislación tributaria la entrega al destinatario, es aquí que ha surgido la factura electrónica, esta ha sido creada y fíjense que hasta este momento ni la legislación comercial ni la tributaria ha mencionado nociones a las que han acudido los jueces como “acuse de recibo registrado ante el RADIAN”, “validación en el registro del RADIAN”, elementos que son propios de la reglamentación que surge cuando se habla de la segunda fase o momento de las factura electrónicas que es la circulación de estas. Por estos motivos es que existe una gran confusión en los estrados judiciales, al momento en que la factura electrónica ha sido emitida y creada surge allí un verdadero título valor que tiene plenos efectos y puede ser llevado ante juez para su ejecución como se pasa a explicar.

A diferencia de otros títulos valores, las facturas sean físicas o electrónicas son documentos que siempre son creadas por el acreedor (prestador del servicio o enajenante del bien), en este sentido, se trata de un documento que proviene del acreedor que requiere de la aceptación del deudor (adquirente) para que surja una obligación en su cabeza. Por ello, la legislación mercantil ha previsto la figura de la aceptación como el mecanismo que materializa el surgimiento de la obligación del deudor (artículo 773 del Código de Comercio). Sobre el particular, la legislación comercial ha previsto que la aceptación se puede materializar por dos caminos, uno, mediante el reconocimiento expreso de las obligaciones allí contenidas, o dos, mediante el mecanismo de la aceptación tácita, el cual ocurre cuando el beneficiario del servicio no ha reclamado en contra de su contenido ya sea mediante la devolución de la factura o mediante escrito dirigido al emisor dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción, que en caso de ser una factura electrónica al tratarse de un mensaje de datos es lógico que se materialice a través de un correo electrónico. 

Si enlazamos la legislación comercial y la reglamentación tributaria relacionada con la creación de la factura electrónica, más allá de las diferencias de cuándo ha surgido la factura como título valor o como documento contable válido, se evidencia que ambos cuerpos normativos mencionan la recepción como elemento de esa primera fase sin hacer mención alguna al RADIAN ni a la circulación de esta. Por ello, es que el parágrafo del artículo 773 del Código de Comercio menciona que la factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio, y esto es claro, porque sin aceptación en la práctica no hay obligación del adquirente que exigir.

La pregunta que surge aquí entonces es, ¿Cómo se prueba la entrega de la factura electrónica? Como hemos visto en la transmisión de la factura electrónica intervienen los operadores tecnológicos encargados de gestionar las facturas, en este sentido, son estos sujetos los que se encuentran en capacidad de emitir una constancia de recibido de la factura electrónica en el servidor del destinatario y no resulta necesario hacer una verificación más allá por parte del operador sobre esto. De considerar oportuno, el operador judicial tendrá la posibilidad de con el CUFE entrar al sistema de la DIAN a efectos de verificar que la factura se expidió y se validó previamente si quisiera comprobar su autenticidad ante este sistema, pero más allá de ello, cualquier paso adicional puede implicar un mal entendimiento del sistema de facturación electrónica, como se pasa a explicar.

El Decreto 1154 de 2020 y la Resolución DIAN No. 00085 de 2022[6] reglamentan lo que se conoce como la segunda fase de la factura electrónica, y es el fenómeno de la circulación de la factura, paso que se da por parte del emisor una vez se ha aceptado la factura electrónica de manera expresa o tácita por el adquirente para lo cual requiere necesariamente llevar la factura electrónica al sistema RADIAN.

En este sentido, mal hacen los operadores judiciales que han pretendido la aplicación de estos dos cuerpos normativos a hipótesis para los cuales no han sido diseñados, como es el caso de la ejecución o exigencia de las obligaciones contenidas en las facturas electrónicas que no han entrado en circulación y se quedan entre las partes inmediatas.

Lo antes expuesto se evidencia en varios apartes del Decreto 1154 de 2020 los cuales establecen con claridad su ámbito de aplicación y no hacen referencia a la factura electrónica como título valor sino a aquella que está destinada a circular, el artículo 2.2.2.53.3. indica que “el presente capítulo le será aplicable a las facturas electrónicas de venta como título valor, que sean registradas en el RADIAN y que tengan vocación de circulación, y a todos los sujetos involucrados o relacionados con la misma”. En un mismo sentido, el parágrafo 1 del artículo 2.2.53.6. establece que solo para efectos de circulación es que se debe consultar el estado y trazabilidad de la factura electrónica en el RADIAN[7]. De la misma forma, el artículo 2.2.2.53.7. indica que “Las facturas electrónicas de venta aceptadas y que tengan vocación de Circulación, deberán ser registradas en el RADIAN por el emisor o facturador electrónico”.

De la misma manera, la Resolución No. 00085 de 2022 de la DIAN ha indicado en relación con el registro en el RADIAN es un instrumento para monitorear las facturas que entran en circulación. En su artículo 5 establece que el registro de la factura electrónica de venta como título valor -RADIAN, permite el registro, consulta y trazabilidad de las facturas electrónicas de venta como título valor que circulan en el territorio nacional, así como los eventos que se asocian a las mismas, por parte de los usuarios del RADIAN. De la misma forma, indica que el “acuse de recibo de la factura electrónica de venta” se establece como un requisito previo de la factura que circula en el territorio nacional – artículo 7 – y que una vez cumplido este requisito la factura podrá circular. Para reafirmar y determinar que el RADIAN no tiene nada que ver con los aspectos sustanciales de la factura electrónica como título valor, el artículo 6 establece que estos aspectos se regularán por las normas generales que regulan la materia.

Conforme a las ideas expuestas, no resulta acorde a un operador judicial acudir a las disposiciones que reglamentan la circulación de las facturas electrónicas, con miras a exigir a los emisores pruebas específicas y determinadas de la recepción de las facturas que son propias de un escenario de otro escenario, como lo es el de un requisito que la regulación ha previsto como elemento para efectos de la inscripción del RADIAN y de la puesta en circulación de las facturas y no como el único elemento probatorio idóneo dirigido a probar la entrega de la factura. Así el registro del acuse de recibo en el RADIAN es un elemento necesario para la circulación de las facturas electrónicas pero no para su ejecución.

Esto se reafirma con el artículo 774 del Código de Comercio, el cual indica con claridad que “la omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo no afectará la calidad de título valor de las facturas”. En este sentido, se debe evitar que una mala praxis de los operadores judiciales conlleve a la disminución y por último la pérdida de eficacia de las facturas electrónicas.

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[1]  En este sentido el Decreto 1154 de 2020 que reglamenta la circulación de la factura electrónica como título valor en su capítulo de definiciones ha establecido que la factura electrónica de venta como título valor es un título valor en mensaje de datos expedido por el emisor o facturador electrónico, que evidencia una transacción de compraventa de un bien o prestación de un servicio, entregada y aceptada, tácita o expresamente por el adquirente/deudor/aceptante y que cumple con los requisitos establecidos en el Código de Comercio y en el Estatuto Tributario y las normas que los reglamente, modifiquen, adicionen o sustituyan.

[2]  Según lo dispone el Decreto 358 de 2020 este proceso de creación se agrupa bajo la noción de generación de la factura electrónica de venta. 8. Generación de la factura electrónica de venta: La generación de la factura electrónica de venta es el procedimiento informático para la estructuración de la información de acuerdo con los requisitos que debe contener una factura electrónica de venta, previo a la transmisión, validación, expedición y recepción de la misma, cumpliendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto señala la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

[3] Por la cual se desarrollan los sistemas de facturación, los proveedores tecnológicos, el registro de la factura electrónica de venta como título valor, se expide el anexo técnico de factura electrónica de venta y se dictan otras disposiciones en materia de sistema de facturación.

[4] Decreto 358 de 2020. ARTÍCULO 1.6.1.4.15. Validación de la factura electrónica de venta, las notas débito, notas crédito y demás documentos electrónicos. Únicamente se considerará cumplido el deber formal de expedir factura electrónica de venta y tendrá reconocimiento para efectos tributarios, cuando a la factura de venta se adjunte el documento electrónico de validación firmado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de acuerdo con la política de firma que establezca la citada entidad, como elemento para garantizar autenticidad, integridad y no repudio de la factura electrónica de venta, de conformidad con el procedimiento de validación.

[5] Artículo 29 de la Resolución No. 0000042 del 5 de mayo de 2020.

[6] El Decreto 358 de 2020 estableció que el registro de la factura electrónica se adelantará para efectos de reglamentar la factura de venta como título valor.  Artículo 1.6.1.4.25. Registro de la factura electrónica de venta. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, mediante resolución de carácter general, señalará las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que garanticen la implementación del registro de la factura electrónica de venta como título valor que circule en el territorio nacional y permitirá su consulta y trazabilidad.

[7] Para efectos de la circulación de la factura electrónica de venta como título valor deberá consultarse su estado y trazabilidad en el RADIAN.