ACERCA DE LA DILIGENCIA DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

Por: Luis Gonzalo Baena Cárdenas*

Como lo demuestra la evidencia empírica, en Colombia cada día son más frecuentes las acciones de responsabilidad contractual que se instauran en contra de las sociedades fiduciarias, de manera particular, como consecuencia de sus actuaciones en calidad de fiduciarios profesionales en los denominados fideicomisos inmobiliarios, bien sea para el desarrollo de proyectos de construcción de vivienda o para el desarrollo de proyectos mixtos. En estos casos, y en cualquiera otros en los que se cuestione la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, el problema jurídico que es necesario resolver gira, sin duda alguna, alrededor del concepto de diligencia, asunto que, a su vez, se encuentra directamente relacionado con la gestión y asignación de los riesgos previsibles, tanto aquellos que afectan o pueden afectar los bienes fideicomitidos, como aquellos que pueden afectar el cumplimiento de la finalidad a la que dichos bienes se encuentran o pueden quedar afectados[1]

Sobre este particular, es preciso llamar la atención con respecto a que los negocios fiduciarios, ya se trate de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario, no se celebran con el fin de equilibrar los intereses del fideicomitente y del fiduciario en su calidad de partes contratantes. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1226 del Código de Comercio, buscan la satisfacción o cumplimiento de una finalidad establecida por el propio fideicomitente a favor del beneficiario, sea que la calidad de beneficiario recaiga en el propio fideicomitente o en un tercero. Desde este punto de vista, los negocios fiduciarios se caracterizan por la presencia del elemento de la ajenidad o interés ajeno que preside el comportamiento del fiduciario, el cual permite explicar el fundamento del deber genérico de diligencia y pericia que pesa sobre el fiduciario, al tiempo que determina el alcance de las nuevas obligaciones, prohibiciones y normas jurídicas singulares que se derivan del principio de la buena fe objetiva, las cuales permiten fijar el contenido y ejecución de la prestación.

Dicho de otra manera: que la actuación del fiduciario deba ejecutarse en interés del beneficiario implica que está obligado a promover la consecución de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos y a realizarla en interés del beneficiario, absteniéndose de promover intereses contrarios. En estas condiciones, la noción de diligencia, como una actividad jurídicamente debida, está institucionalmente vinculada al interés del beneficiario en que se cumpla la finalidad establecida en el acto constitutivo por el fideicomitente a su favor, puesto que solo el beneficiario recibe el efecto típico de la observancia de la diligencia, que no es otro distinto que la realización plena de dicha finalidad[2]. De ahí que el concepto de diligencia deba ser construido o elaborado de acuerdo con dicho interés prevalente, de manera entonces que solamente será adecuada aquella diligencia que permita la plena realización de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos.

Lo anteriormente expuesto corresponde a un tema que no es puramente teórico, sino que presenta una indudable importancia práctica, comoquiera que la diligencia implica un actuar cuidadoso, vale decir, implica un actuar que intenta evitar un daño evitable, siendo entonces el parámetro de la previsibilidad el que permite medir el comportamiento diligente cuando el deudor ostenta una condición especial o adicional al del buen padre de familia, esto es, cuando se trata del modelo del artifex o profesional, como sucede tratándose de las sociedades fiduciarias.

En esta dirección, a efectos de reprocharles responsabilidad civil, es preciso tener en cuenta que en cumplimiento del del deber de debida diligencia de que trata el artículo 3º, literal a) de la ley 1328 de 2009, las sociedades fiduciarias están obligadas a verificar el proceso completo de diseño, estructuración, celebración y ejecución de las operaciones y negocios constitutivos de su objeto social, teniendo en cuenta factores tales como el mercado en el que operan, el contexto en el que realizan sus operaciones, su tamaño, el perfil de sus potenciales fideicomitentes y beneficiarios, el perfil de su portafolio de productos fiduciarios y la conveniencia de éstos para sus potenciales fideicomitentes y beneficiarios.^[3]

Así las cosas, el deber de debida diligencia apareja, pues, una verdadera obligación de protección, de garantía o de seguridad a cargo de las sociedades fiduciarias, semejante a la garantía legal a que se refiere el artículo 7º de la ley 1480 de 2011, cuyo contenido está dado por lo dispuesto en el artículo 78 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 1º de la ley 1328; 2º, inciso 2º; 5º, numerales 1º, 5º y 6º; y 6º de la ley 1480 de 2011^[4], aclarándose que el concepto de adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios a que se refiere el artículo 78 constitucional implica que los productos y servicios fiduciarios que ofrecen al público en general propenden por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, amén de que cumplen con los elementos mínimos que tales sociedades anuncian e informan a los consumidores financieros en la etapa de las tratativas y durante la celebración y ejecución del respectivo negocio fiduciario.

Esta obligación de protección, de garantía o de seguridad no se satisface con una única acción u omisión, sino que, por el contrario, está compuesta por una pluralidad de obligaciones independientes entre sí, las cuales constituyen deberes imperativos a cargo de las sociedades fiduciarias, vinculantes durante todo el término de duración de la respectiva relación contractual. Por consiguiente, como garantía imperativa, el deber de debida diligencia no puede ser objeto de negociación o renuncia por parte de las sociedades fiduciarias y de sus fideicomitentes y/o beneficiarios; por el contrario, su incumplimiento individual compromete la responsabilidad de las sociedades fiduciarias.

De estas obligaciones, la de propender por la satisfacción de las necesidades de los fideicomitentes y/o beneficiarios, pero fundamentalmente, por las necesidades de los beneficiarios, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas, es sin duda alguna la de mayor trascendencia e importancia, comoquiera que se impone como valor normativo, y, en este orden de ideas, el comportamiento obligatorio del fiduciario ha de dirigirse necesariamente a identificar, evaluar, gestionar, monitorear y asignar los riesgos previsibles que afecten o puedan afectar no solo los bienes fideicomitidos sino el cumplimiento a la que estos quedan o se encuentran afectados, según el tipo de negocio fiduciario de que se trate, esto es, fiducia de inversión, fiducia de garantía, fiducia inmobiliaria, etc.

En síntesis, al fiduciario se le conceden facultades para realizar no sus propios intereses sino los del beneficiario; por tal razón, tales facultades no se pueden ejercer libremente, sino al servicio y en función de los intereses del beneficiario, siguiendo las instrucciones impartidas por el fideicomitente y con fidelidad al encargo recibido. Desde este punto de vista, el hecho de que el comportamiento obligatorio del fiduciario deba encaminarse a satisfacer el interés contractual del beneficiario, cumple un papel de primer orden para la determinación e integración del contenido de la obligación que el artículo 1226 del Código de Comercio le impone de administrar y/o enajenar los bienes fideicomitidos; es decir, se erige en un elemento definidor de la conducta del fiduciario durante todo el desarrollo de su actividad de gestión.

En su aspecto obligacional, la idea de promover la consecución de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos y de realizarla en interés del(los) beneficiario(s) se encuentrapresidida por los deberes de emplear la debida diligencia en el ofrecimiento y en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros (Art. 3º, letra a) de la ley 1328 de 2009), así como en la realización de todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos (Art.1234, núm. 1º C. de Co.), los cuales -a su turno- son una consecuencia de la propia naturaleza y función económica de los contratos de fiducia mercantil, cuyo contenido y alcances se encuentra integrado tanto por el principio de la buena fe (Arts. 863 y 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil), como por los postulados de la llamada lex artis^[5].

En coherencia con lo expuesto, tenemos que casos como los relacionados con los fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Soler Garden, etc., comprueban que el incumplimiento de la obligación de promover la consecución de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos y de realizarla en interés del(los) beneficiario(s), derivada, entre otros aspectos, de la falta o inadecuada identificación, valoración y gestión, desde la etapa de las tratativas, de los riesgos previsibles que afectan o pueden llegar a afectar el cumplimiento de la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos, compromete la responsabilidad del fiduciario.

Si lo anteriormente dicho es exacto, como en efecto lo es, deviene incuestionable que el mecanismo empleado por las sociedades fiduciarias para enfrentar el asunto relacionado con su responsabilidad contractual, particularmente, tratándose de fideicomisos inmobiliarios, no puede continuar siendo reactivo, tal y como de ello dan cuenta, entre otras, las sentencias SC 5175-2020 del 18 de diciembre de 2020, Exp. 05001-31-03-014-2015-00222-01, MP. Luis Alfonso Rico Puerta; SC 5430 del 7 de diciembre de 2021, Exp. 05001 31 03 010 -2014 01068 01, MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque; SC 276 del 14 de agosto de 2023, MP Octavio Augusto Tejeiro Duque, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, así como las Sentencias del 9 de diciembre de 2020, Rad. 11001-31-03-003-2018-02591-01, MP. Juan Pablo Suárez Orozco; 6 de julio de 2023, Rad. 003 2018 01181 01, MP. María Patricia Cruz Miranda; 28 de julio de 2023, Rad. 11001-31-03-038-2019-00720-01, MP. Juan Pablo Suárez Orozco, y 31 de julio de 2023, Rad. 110013199001 2022 40062 0, MP. Clara Inés Marques Bulla, proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión.

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* Abogado y Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes. Catedrático de derecho comercial en la facultad de derecho de la Universidad Externado. Profesor en las especializaciones de derecho contractual y contratación administrativa, derecho de los negocios, derecho notarial y registral de la Universidad Externado de Colombia.

[1]     Cfr. BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo. “El gobierno corporativo y el sistema de control interno: eficacia para prevenir y controlar la inadecuada gestión por parte de los administradores de las sociedades fiduciarias”. Revist@ E-Mercatoria, 22 (II), 269-309, julio-diciembre de 2023, p. 271

[2]     Cfr. BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo. “Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del fiduciario”. 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020

^[3]     Cfr. BAENA CARDENAS, Luis Gonzalo. Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del fiduciario. Ob. cit.; BAENA CARDENAS, Luis Gonzalo. Responsabilidad civil de las sociedades fiduciarias en el marco del derecho del consumo: El deber de debida diligencia (“Due Diligence”), en Consumidor y Empresa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2022

^[4]     Según el artículo 2º, inciso 2º de la ley 1480 de 2011, “Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley”. Por su parte, el artículo 5º, numerales 1º, 5º y 6º de la ley 1480 de 2011, adopta las siguientes definiciones, entre otras: “[…] Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. […] Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas […] Idoneidad o eficiencia: aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado […]”. Del mismo modo, el artículo 6º de la ley 1480 enseña que “todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida”, precisando que el incumplimiento de esta obligación dará lugar a “1. Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garantía ante los consumidores// 2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control en los términos de esta ley// 3. Responsabilidad por daños por producto defectuoso, en los términos de esta ley”.

^[5]     Cfr. BAENA CARDENAS, Luis Gonzalo. Gestión de riesgos y responsabilidad. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2024