ALGUNAS FALACIAS INTERPRETATIVAS ACERCA DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS, EN PARTICULAR EN LA FIDUCIA INMOBILIARIA PARTE II

Por: Luis Gonzalo Baena Cárdenas

Como lo advertimos en oportunidad anterior, en el ámbito de la denominada fiducia inmobiliaria algunos operadores judiciales y un sector de la doctrina han pretendido sentar tesis incoherentes u oscuras alrededor de lo que en verdad es esta modalidad contractual, sobre todo, tratándose del desarrollo de proyectos de construcción de vivienda. En la citada oportunidad demostramos que no es cierto que en casos como los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc., los operadores judiciales de turno no desdibujaron el rol que están llamadas a cumplir las sociedades fiduciarias en esta materia, comoquiera no les han  impuesto funciones que excedan el marco de las actividades constitutivas de su objeto social, ni, menos aún, desconociendo que sus obligaciones son de medios y no de resultado. 

Demostramos que en casos como los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc., lo que queda en evidencia es que la negligencia del profesional fiduciario se manifestó en conductas omisivas o tardías que ocasionaron daños a los terceros interesados en adquirir las respectivas unidades inmuebles resultantes de la construcción, además de que la lesión a los derechos de tales terceros se produjo, en la generalidad de los casos, como consecuencia de la ocurrencia de fallas en los procesos y mecanismos organizacionales de las sociedades fiduciarias constitutivas de la denominada culpa in operando, las cuales podían haber sido previstas y evitadas mediante la oportuna y estricta aplicación y puesta en práctica de las políticas y procedimientos de Gobierno Corporativo y de Control Interno y de Administración de Riesgos, incluido el riesgo operativo, como sin duda alguna lo habría hecho un profesional experto^[1]

En esta oportunidad, centraremos la atención en la tesis según la cual la responsabilidad de las sociedades fiduciarias se limita a permitir que se desarrolle determinado proyecto inmobiliario y a invertir y administrarlos recursos en efectivo destinados para ello, tal y como se estipula en el respectivo contrato de fiducia mercantil.

Nada más alejado de la realidad. En efecto: existe consenso en punto a que la fiducia mercantil se caracteriza porque su centro de gravedad es la confianza en el profesionalismo y en la reputación negocial de las sociedades fiduciarias, hasta el punto de que la mera desconfianza o la conducta desleal de estas, aunque no llegue a ser antijurídica, es motivo suficiente para dar por terminada la respectiva relación contractual.

Precisamente esa confianza llevó al legislador colombiano a restringir el acceso a la calidad de fiduciario, permitiendo que sean tales únicamente las sociedades fiduciarias que cuenten con certificado de autorización expedido por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia, con quienes los usuarios del servicio han de establecer una relación de confianza personalísima, basada o fundamentada en el carácter profesional del fiduciario y que, por lo mismo, han de reunir las condiciones de eficiencia y solidez financiera que son esenciales en quien está llamado a actuar como depositario de la confianza del público.

Por lo demás, ese alto grado de confianza llevó al legislador colombiano a radicar en cabeza del fiduciario la obligación de administrar y/o enajenar los bienes fideicomitidos (Art. 1226 C.Co.). Esta obligación es debida como un medio de satisfacer el interés del(los) beneficiario(s), atendida la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos. Por consiguiente, si al fiduciario se le conceden facultades para realizar no sus propios intereses sino los del beneficiario, entonces el comportamiento obligatorio de este debe encaminarse a satisfacer ese interés contractual. De ahí la necesidad de que la prestación se encuentre clara y previamente determinada, pues al intérprete le corresponde, en cada caso concreto, precisar las nociones de diligencia y de buena fe con que debe actuar el fiduciario, atendida la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos.

En las condiciones expuestas, como el(los) beneficiario(s) espera(n) razonablemente que las sociedades fiduciarias realicen o lleven a cabo no solo aquello que han prometido, sino todo aquello que sea necesario para hacerles llegar el pleno resultado útil de la prestación debida, entonces para verificar en cada caso concreto en qué medida debe entenderse que el fiduciario cumplió con su obligación de administrar y/o enajenar los bienes fideicomitidos, se requerirá contrastar o confrontar la forma como esta quedó prefigurada en el contrato de fiducia mercantil y el cumplimiento efectivo de la misma en función no solo de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos, sino también de los riesgos previsibles que afecten tanto a los bienes fideicomitidos como a la finalidad a la que estos se encuentran o quedan afectados^[2].

Sirva de ejemplo la denominada fiducia inmobiliaria para el desarrollo de proyectos de construcción de inmuebles destinados a vivienda. En este caso, el hecho de que la actuación del fiduciario deba ejecutarse en interés del(los) beneficiario(s) y que este(estos) sea(n) el(los) titulare(s) de la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos, cumple un papel de primer orden para la determinación e integración del contenido de la obligación de administrar y/o enajenar los bienes fideicomitidos; es decir, se erige en un elemento definidor de la conducta del fiduciario durante todo el desarrollo de su actividad de gestión. Este aspecto teleológico se orienta hacia la obligación de promover la consecución de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos y de realizarla en interés del beneficiario.

En su aspecto obligacional, la idea de promover la consecución de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos y de realizarla en interés del(los) beneficiario(s) se encuentra presidida por los deberes de emplear la debida diligencia en el ofrecimiento y en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros (Art. 3º, letra a) de la ley 1328 de 2009), así como en la realización de todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos (Art.1234, núm. 1º C. de Co.), los cuales -a su turno- son una consecuencia de la propia naturaleza y función económica de los contratos de fiducia mercantil, cuyo contenido y alcances se encuentra integrado tanto por el principio de la buena fe (Arts. 863 y 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil), como por los postulados de la llamada lex artis

En las condiciones expuestas, para evaluar si se cumplió o no con la obligación de administrar, resulta imperativo examinar, en cada una de las fases que conforman el plexo contractual –en un sentido amplio-: la atinente a la denominada etapa de las tratativas, la etapa de preventas y la relativa al desarrollo material de la construcción, la conducta desplegada por la sociedad fiduciaria de que se trate, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que si, por ejemplo, el incumplimiento ocurrió durante la etapa de preventas al haberle permitido a los fideicomitentes promotores/constructores/desarrolladores que dispusieran de los recursos de los futuros adquirentes sin que se encontraran dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, este incumplimiento se manifestará o producirá efectos jurídicos en la etapa posterior, esto es, en la de desarrollo material de la construcción^[3]

Las ideas que anteceden nos permiten explicar no solo el alcance de la causa en los contratos de fiducia mercantil en general y, particularmente, en la fiducia inmobiliaria, sino también su relación con el fundamento de los deberes de emplear la debida diligencia en el ofrecimiento y en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros (Art. 3º, letra a) de la ley 1328 de 2009), así como en la realización de todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos (Art.1234, núm. 1º C. de Co.).

La causa está relacionada con la finalidad a la que quedan afectados los bienes fideicomitidos. Desde este punto de vista es claro que los deberes de emplear la debida diligencia en el ofrecimiento y en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros (Art. 3º, letra a) de la ley 1328 de 2009), así como en la realización de todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos (Art.1234, núm. 1º C. de Co.) tienen un fundamento causal, siendo que la causa del contrato de fiducia mercantil impone la obligación de actuar en interés del(los) beneficiario(s). En este sentido la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos adquiere carácter normativo, dado que el interés del(los) beneficiario(s) se convierte en el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico. 

Esta protección jurídica se manifiesta a través de las exigencias que emanan de la llamada lex artis, las cuales le imponen al fiduciario, entre otras cosas, la obligación de adoptar un adecuado modelo de Gobierno Corporativo que incluya, a su vez, un adecuado Sistema de Control Interno y de Gestión de Riesgos, acorde con la estructura, tamaño y nichos de negocio en los cuales desarrolla las actividades constitutivas de su objeto social, que le permita, desde la etapa del diseño de un producto o servicio para su posterior introducción al mercado, identificar qué, por qué y cómo pueden surgir las circunstancias que originan los riesgos a los cuales no solo está expuesto como profesional, sino también los riesgos que puedan afectar los bienes fideicomitidos y la finalidad a la que estos se encuentran afectados. 

De acuerdo con lo dicho, el riesgo que comporta la celebración de un contrato de fiducia mercantil en general y, de manera particular, un contrato de fiducia inmobiliaria, se concreta, entre otros aspectos, en el hecho de que la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos devenga ilusoria en sus efectos como consecuencia de que el fiduciario no haya puesto en práctica sus políticas de Gobierno Corporativo y de Control Interno para identificar, evaluar, gestionar, monitorear y asignar, desde la etapa de las tratativas, los riesgos previsibles inherentes a la gestión que se la ha confiado (administrar y/o enajenar), de acuerdo con la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos^[4].

Planteada en los anteriores términos la cuestión, debemos insistir en que la tesis que estamos comentando, según la cual en la denominada fiducia inmobiliaria la responsabilidad de las sociedades fiduciarias se limita a permitir que se desarrolle determinado proyecto inmobiliario y a invertir y administrar los recursos en efectivo destinados para ello, carece de todo fundamento, comoquiera que desconoce los siguientes aspectos fundamentales:

En primer lugar, analizando la praxis contractual tal y como desde antaño se desarrolla en Colombia, encontramos que en la actualidad los contratos de fiducia inmobiliaria que se están celebrando no reflejan, de una manera adecuada, los intereses del (los) terceros interesados en adquirirlas unidades inmuebles resultantes del proyecto de construcción, sea que tales terceros tengan o no la calidad de beneficiario(s). Por consiguiente, dichos contratos no permiten determinar en la práctica qué es lo que están obligadas a hacer las sociedades fiduciarias en términos de la protección de los derechos de los terceros en cuestión, derivados de su condición de consumidores financieros y, viceversa, esto es, qué es lo que los susodichos terceros pueden pretender legítimamente de tales sociedades en términos de las obligaciones derivadas del régimen de protección al consumidor financiero.

La existencia de esas “lagunas contractuales” representan la voluntad de las sociedades fiduciarias de “no decidir”; por eso, en la práctica los contratos de fiducia inmobiliaria que se están celebrando en Colombia se caracterizan por su incompletitud tanto jurídica como económica, circunstancia que favorece la realización de comportamientos oportunistas y, por contera, posibilita el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales radicadas en cabeza de las sociedades fiduciarias, sobre todo en aquellos casos en los que eseincumplimiento redunda en su propio beneficio.

En el anterior orden de ideas, para colmar esas “lagunas contractuales”, los contratos de fiducia mercantil deben integrarse no solo con los artículos 1603 del Código Civil, 863 y 871 del Código de Comercio relacionados con la buena fe, sino también con las disposiciones de rango constitucional, legal y administrativo que regulan el denominado derecho del consumo (Arts. 78 de la Carta Política; 1º de la ley 1328; 2º, inciso 2º; 5º, numerales 1º, 5º y 6º; 6º y 7º de la ley 1480 de 2011), sobre todo las relacionadas con el deber de debida diligencia (Arts. 3º letra a) y 7º letras b) y c) de la ley 1328 de 2009) y con el gobierno corporativo y el sistema de administración de riesgos (Parte I, Título I, Capítulo IV, numeral 2o, de la Circular Básica Jurídica o Circular Externa 029/14), en particular, el riesgo operativo (Capítulo XXIII de la Circular Básica Contable y Financiera o Circular Externa 100/95).

Esa integración de los contratos de fiducia mercantil  con el principio de la buena fe y las disposiciones de rango constitucional, legal y administrativo que regulan el régimen de protección al consumidor financieromencionadas le imponen a las sociedades fiduciarias el deber de controlar y vigilar el ámbito en el cual desarrollan sus actividades profesionales, para cuyo efecto se encuentran obligadas, a su vez, a disponer de una adecuada estructura organizacional, capacidad operativa y soporte tecnológico, así como a contar con adecuados procedimientos y metodologías para la gestión y control de los riesgos a que se ven expuestas en el giro ordinario de sus negocios.

Todo lo anterior, con miras a procurarse la información necesaria para determinar, de una parte, qué riesgos de negocio y de fraude deben atenderse y, en su caso, cuáles son las medidas que se deben adoptar, lo que supone establecer qué, por qué y cómo pueden surgir las circunstancias que originan los riesgos a los cuales están expuestas las distintas posibilidades de utilización práctica que ofrecen los negocios fiduciarios atendiendo a la finalidad a la que quedan o pueden quedar afectados los bienes fideicomitidos, y, de otra parte, gestionar de manera efectiva tales riesgos, lo que incluye la toma de decisiones sobre su manejo en términos de evitarlos, controlarlos, mitigarlos, compartirlos o aceptarlos^[5], así como asignárselos a quien se encuentre en mejores condiciones de asumirlos, atendiendo para ello al criterio de previsibilidad, es decir que los riesgos objeto de asignación entre los sujetos negociales son aquellos frente a los cuales estos pueden identificar su probabilidad de ocurrencia.

Desde el anterior punto de vista, la existencia y el contenido de la normatividad en comento es determinante a la hora de evaluar el nivel de diligencia exigible a las sociedades fiduciarias. Así, pues, en sede de responsabilidad civil, al revisar la estructura organizacional con que cuentan las sociedades fiduciarias para llevar a cabo las actividades constitutivas de su objeto social, se advierte que a pesar de que cuentan con Códigos de Gobierno Corporativo y, además, han adoptado Sistemas de Control Interno y de Gestión de Riesgos, en particular, el Riesgo Operativo, lo que les da la posibilidad de actuar conforme a lo que el ordenamiento espera de ellas, lo cierto es que en la práctica esos modelos de Gobierno Corporativo y los Sistemas de Control Interno son ineficientes en tanto y en cuanto lo que se puede constatar con facilidad es que el ambiente de control no es fuerte o robusto, en la medida en que la gestión de los riesgos no se encuentra integrada en todos los niveles de entidad, comenzando por la Junta Directiva y la Alta Gerencia, amén de que las prácticas de gestión de riesgos no se aplican de manera consistente en toda ella. 

Por tal razón, en la práctica no están adoptando -como es su obligación- medidas de cautela o de prevención dirigidas a identificar, valorar y gestionar, desde la etapa de las tratativas, los riesgos previsibles que comporta el cumplimiento de la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos; en particular, los riesgos asociados a las obligaciones derivadas del régimen de protección al consumidor financiero, incluidas las relacionadas con el deber de debida diligencia, el Gobierno Corporativo y el Sistema de Control Interno de Administración de Riesgos; ni tampoco le están asignando los susodichos riesgos previsibles a quien se encuentra en mejores condiciones para controlarlos, ni, menos aún, le están informando de manera detallada al fideicomitente(s) y al(los) beneficiario(s), pero sobre todo a estos últimos, cuáles son esos riesgos, ni están tratando de convencerlos de abstenerse de celebrar el respectivo contrato de fiducia mercantil o de rechazar la designación de beneficiario(s).

Desde la perspectiva expuesta, la susodicha tesis según la cual en la denominada fiducia inmobiliaria la responsabilidad de las sociedades fiduciarias se limita a permitir que se desarrolle determinado proyecto inmobiliario y a invertir y administrar los recursos en efectivo destinados para ello simple y llanamente apunta a enmascarar las serias fallas de los modelos de Gobierno Corporativo y de los Sistemas de Control Interno y de Administración de Riesgos, en particular, el riesgo operativo que se evidencian al interior de las sociedades fiduciarias. 

En segundo lugar, siguiendo las reglas de interpretación de los contratos consagradas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, tenemos que el punto de partida para el operador judicial no es solo el documento contentivo del contrato de fiducia mercantil de que se trate, sino que, además, debe tener en cuenta que lo que prometen las sociedades fiduciarias es precisamente la confianza en su profesionalismo y en su reputación negocial derivada de los conocimientos, experiencia e idoneidad con que se muestran al público, lo que las obliga a identificar, evaluar, gestionar, monitorear y asignar, aún desde la etapa de las tratativas, entre otros riesgos, aquellos riesgos previsibles que afectan o pueden llegar a afectar el cumplimiento de la finalidad a la que quedan o se encuentran afectados los bienes fideicomitidos, tarea para cuyo cumplimiento se requiere contar con adecuados modelos de Gobierno Corporativo que, a su vez, incluyan adecuados Sistemas de Control Interno y de Gestión de Riesgos, en especial, el riesgo operativo; promesa que es legalmente exigible. 

Asimismo, el operador judicial debe tener en cuenta que el (los) beneficiario(s) esperan razonablemente que las sociedades fiduciarias realicen de manera diligente todos los actos necesarios para cumplir la finalidad estipulada contractualmente a su favor, con independencia de si los realizan o no a través de sus dependientes.

Por lo demás, como la evidencia empírica acredita que el contenido de los contratos de fiducia mercantil refleja predominantemente la voluntad del fiduciario, por tratarse -en la generalidad de los casos- de contratos por adhesión, entonces 

“la regla de hermenéutica del inciso 2° del artículo 1624 cc en concordancia con el artículo 34 de la ley 1480 de 2011, relacionada con la interpretación contra proferentem, se torna de aplicación preponderante, habida cuenta que se trata de una regla que es consecuencia del principio de buena fe contractual; que se basa en la responsabilidad del declarante y en la protección de la confianza del destinatario de la declaración; que conlleva una distribución del riesgo contractual, con el objeto de asegurar que el adherente que no ha participado en la elaboración del contrato no tenga por qué compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual, y, en fin, que cumple dos funciones esenciales: equilibrar la relación mediante la adecuada distribución de los riesgos de ambigüedad en la declaración e incentivar que el predisponente redacte claramente las cláusulas predispuestas. (…) Acorde, pues, con la regla de hermenéutica contra proferentem, las cláusulas predispuestas unilateralmente por las sociedades fiduciarias deben interpretarse de acuerdo con la equidad y con su naturaleza, esto es, aplicando en su integridad el principio de la buena fe. Así, frente a una cláusula clara, analizada en el contexto del contrato, ha de indagarse acerca de la finalidad buscada por el fiduciario con la inclusión de dicha cláusula y sobre el significado que razonablemente le dio el fideicomitente, lo cual implica realizar un análisis interdisciplinario y no meramente jurídico de la función económica que están llamados a cumplir los negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios de dominio, para cuyo propósito es preciso examinar las estipulaciones contractuales sin sustraerlas artificialmente del medio en que se producen las relaciones contractuales”^[6]

En el próximo post analizaremos el asunto relacionado con la conexidad, coligamiento o agrupamiento contractual y sus implicaciones en la responsabilidad del fiduciario.  

---

^[1]   Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Gestión de riesgos y responsabilidad, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2025; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria: tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2017; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria y Responsabilidad civil. En Revista Iberoamericana de Derecho Mercantil, No. 2, julio de 2025, España, Ijeditores, 2025

^[2]   Ibidem 

^[3]   Ibidem 

^[4]   Ibidem 

^[5]   Ibidem 

^[6]   BAENA CARDENAS, Luis Gonzalo. Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del fiduciario. Ob. cit., pp. 226-227