6 de noviembre de 2025
ALGUNAS FALACIAS INTERPRETATIVAS ACERCA DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS, EN PARTICULAR EN LA FIDUCIA INMOBILIARIA
Por: Luis Gonzalo Baena Cárdenas
Al revisar las bases de datos de la Rama Judicial, es posible apreciar un incremento sustancial de las acciones de responsabilidad civil contra las sociedades fiduciarias, particularmente en el ámbito de la denominada fiducia inmobiliaria, incoadas fundamentalmente por los terceros interesados en la adquisición de las viviendas que se construyen a través de este mecanismo.
En efecto, casos como los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc., demuestran que en la actualidad tales terceros interesados en la adquisición de las viviendas que se construyen mediante el mecanismo de la fiducia inmobiliaria, que se han adherido al respectivo esquema fiduciario diseñado por las sociedades fiduciarias, no se resignan frente a la falta de terminación de la vivienda en la fecha convenida ni ante el hecho de que si bien la vivienda que se les entrega sea la convenida, ella presenta defectos que dificultan su uso, o lo tornan más costoso, o, en fin, lo impiden, o lo que es más grave aún, no se resignan frente a la insolvencia del promotor/constructor/desarrollador.
“Lo usual es que ante estas circunstancias, su ocurrencia y, consecuencialmente, el daño derivado de ellas, se le atribuya de manera inmediata a la acción u omisión de las sociedades fiduciarias, demandándose su indemnización al que se considera responsable: el profesional fiduciario. (…) De esta manera se pasa a una concepción según la cual la sociedad fiduciaria debe considerarse causante de cualquier daño sufrido por los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes de la construcción, con el correlato inevitable de pretender transformar la responsabilidad profesional de la sociedad fiduciaria en una obligación de resultado”[1].
Ahora bien, en esta materia algunos operadores judiciales y un sector de la doctrina han pretendido sentar tesis incoherentes u oscuras alrededor de lo que en verdad es la fiducia inmobiliaria como instrumento para acceder a la vivienda y, especialmente, con respecto al rol que están llamadas a cumplir las sociedades fiduciarias en el contexto de esta especial modalidad de negocios fiduciarios.
En verdad, se trata de falacias interpretativas, no legislativas, que son fruto del erróneo entendimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera en los términos de que da cuenta la Parte II, Título II, Capítulo I, sub numeral 8.2 de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 06 de 2025).
Estas falacias han llevado, a su vez, a darle a la fiducia inmobiliaria un tratamiento que no corresponde a su verdadera naturaleza jurídica y función económica, particularmente, en lo concerniente al contenido y alcances de las obligaciones de administración y enajenación de los bienes fideicomitidos que por definición legal se radican en cabeza de las sociedades fiduciarias y de la finalidad a la que quedan afectados los bienes fideicomitidos, de una parte, y, de la otra, en lo concerniente al contenido y alcances de las obligaciones emanadas del régimen de protección al consumidor financiero contenidas en las leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011[2].
Así, por ejemplo, hay quienes pregonan que los jueces se han dedicado a llenar los vacíos legales acerca de la responsabilidad contractual de las sociedades fiduciarias, por lo que se impone la necesidad de expedir normas dirigidas a clarificar este asunto. Otros, por su parte, afirman que la declaratoria de responsabilidad contractual en casos como los mencionados, esto es, los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc., (i) conlleva para las sociedades fiduciarias la obligación de garantizar el éxito del proyecto de construcción, lo cual no solo va en contravía del principio según el cual sus obligaciones son de medios y no de resultado, sino que, además, desconoce que la responsabilidad de las sociedades fiduciarias se limita a lo estipulado en el contrato de fiducia mercantil, según el cual su papel se circunscribe a permitir que se desarrolle determinado proyecto inmobiliario de que se trate y a invertir y administrar los recursos en efectivo destinados para ello.
Adicionalmente, (ii) conlleva incentivos perversos derivados de la aplicación del fenómeno del coligamiento, conexidad o agrupamiento contractual, como quiera que, a partir de una supuesta solidaridad pasiva, le traslada la responsabilidad a las sociedades fiduciarias por conductas que solo podrían imputársele al fideicomitente constructor/promotor/desarrollador.
En relación con los planteamientos que anteceden, es importante memorar que dentro del ordenamiento jurídico colombiano la teoría general de la responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, es de tradición culpabilista, y a esta regla no es ajena la responsabilidad de las sociedades fiduciarias en sus actuaciones en calidad de fiduciarios profesionales; es decir que únicamente cuando en relación con la conducta que se le imputa al profesional fiduciario se establece que este ha actuado de manera negligente o imperita, es que se le podrá responsabilizar por ello.
El criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad contractual del fiduciario es, pues, la diligencia. De ahí que en la práctica esa responsabilidad solo se presenta en aquellas hipótesis en que la no consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos haya obedecido u obedezca a una conducta negligente o imperita, que tenga por objeto o produzca como efecto la privación del derecho del beneficiario a que se cumpla la prestación estipulada a su favor.
A contrario sensu, cuando el fiduciario ha realizado de manera diligente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad establecida a favor del beneficiario, deberá negarse en este contexto su responsabilidad, aunque dicha finalidad devenga ilusoria para el beneficiario. En estos casos, el daño habrá de considerarse como producto del caso fortuito o de la fuerza mayor o del hecho de un tercero y, por ende, no imputable al fiduciario diligente. Solución contraria equivaldría a objetivar la responsabilidad del fiduciario, quien deberá entonces responder más allá de los límites de la diligencia.
Esa responsabilidad de las sociedades fiduciarias en sus actuaciones en calidad de fiduciarios profesionales es una responsabilidad de carácter legal, comoquiera que deriva del incumplimiento no solo de la diligencia a la que, según el artículo 1234, num. 1º del Código de Comercio, se encuentran obligadas las sociedades fiduciarias en sus actuaciones en calidad de fiduciarios profesionales, sino también de las disposiciones constitucionales, legales y administrativas que regulan el régimen de protección al consumidor financiero (Artículo 78 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 29, núm. 3º EOSF; 1º; 3º letra a) y 7º letras b) y c) de la ley 1328 y 2º, inciso 2º; 5º, numerales 1º, 5º y 6º; 6º y 7º de la ley 1480 de 2011), incluidas las disposiciones que regulan el Gobierno Corporativo y el Sistema de Control Interno de Administración de Riesgos (Parte I, Título I, Capítulo IV, numeral 2o, de la Circular Básica Jurídica o Circular Externa 029/14), en especial, el riesgo operativo (Capítulo XXIII de la Circular Básica Contable y Financiera o Circular Externa 100/95)[3].
Desde el anterior punto de vista, el problema de la responsabilidad del fiduciario no está asociado a la carencia de un régimen legal que le resulte aplicable. Cuestión completamente diferente es que en la práctica, lo que resulta fácilmente constatable es que en casos como los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc. los operadores judiciales de turno no se han dado a la tarea de precisar, en el caso concreto, la noción de diligencia con que este -el fiduciario- debía actuar, atendida la finalidad a la que se encontraban afectados los bienes fideicomitidos. Tampoco se han dado a la tarea de precisar, en el caso concreto, cuál es el contenido y alcances de los deberes de debida diligencia e información de que trata la ley 1328 de 2009 en concordancia con la ley 1480 de 2011 precisamente en el ámbito de las operaciones y negocios fiduciarios.
A este respecto, si bien es cierto que en el ámbito de la contratación fiduciaria el deber de diligencia carece de definición legal, no es menos cierto que de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 1226 y 1243 ibidem se sigue que la diligencia, como expresión positiva de la culpa, se halla específicamente dirigida al cumplimiento de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos. Por consiguiente, si la diligencia debe ser técnicamente adecuada al cumplimiento como resultado material, ello significa entonces que la diligencia debe calificarse como debida
Así las cosas, tenemos que la exoneración de responsabilidad del fiduciario solo puede estar dada por la demostración de haber realizado una actividad técnicamente adecuada a la satisfacción del interés del beneficiario, que devino ineficaz por motivos ajenos a su voluntad (diligencia-actividad)[4].
A manera de colofón de lo hasta aquí expuesto, puede decirse que dentro del ordenamiento jurídico colombiano la culpa del fiduciario es, ante todo, la infracción de la diligencia técnicamente adecuada al cumplimiento de la finalidad a la cual se encuentran afectados los bienes fideicomitidos. De ahí que aunque el fiduciario se haya esforzado por cumplir, esto es, por realizar los actos necesarios para la consecución de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos, si esa voluntad de cumplir no se traduce en un comportamiento técnicamente adecuado para el logro de tales objetivos, por muy intensos que hayan sido sus esfuerzos, subsistirá la culpa del fiduciario.
Planteada así la cuestión, deviene incontestable que el juicio de diligencia depende de las medidas de cautela o de prevención que, desde la etapa de las tratativas, adopten las sociedades fiduciarias en cada caso concreto, dirigidas a identificar, evaluar, gestionar, monitorear y asignar los riesgos previsibles, tanto los que conlleva la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios constitutivos de su objeto social, de acuerdo con la finalidad a la que queden o se encuentren afectados los bienes fideicomitidos, como aquellos que pueden afectar los bienes fideicomitidos y el cumplimiento de la finalidad a la que dichos bienes se encuentran o pueden quedar afectados, y, por ende, a prevenir la realización y extensión de eventuales perjuicios para el(los) beneficiario(s) en su condición de consumidores financieros. La adopción de esas medidas de cautela son un correlato inevitable del derecho que a los consumidores financieros les asiste de exigirle a las sociedades fiduciarias la debida diligencia en la prestación de los servicios fiduciarios, conforme lo previenen los artículos 3º, letra a) y 5º, letra c) de la ley 1328 de 2009)[5].
En el anterior orden de ideas, no resulta ser cierto que en casos como los de los Fideicomisos Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Entrevientos, Balcones de Santa Cecilia, Santa Lucía de Atriz, Ocean Tower, etc. los operadores judiciales de turno hayan desdibujado el rol que están llamadas a cumplir las sociedades fiduciarias en el ámbito de la denominada fiducia inmobiliaria, imponiéndoles funciones que se salen del marco de las actividades constitutivas de su objeto social y desconociendo que sus obligaciones son de medios y no de resultado.
En estos casos, lo que queda en evidencia es que la negligencia del profesional fiduciario se manifestó en conductas omisivas o tardías que ocasionaron daños a los terceros interesados en adquirir las respectivas unidades inmuebles resultantes de la construcción, además de que la lesión a los derechos de tales terceros se produjo, en la generalidad de los casos, como consecuencia de la ocurrencia de fallas en los procesos y mecanismos organizacionales de las sociedades fiduciarias constitutivas de la denominada culpa in operando, las cuales podían haber sido previstas y evitadas mediante la oportuna y estricta aplicación y puesta en práctica de las políticas y procedimientos de Gobierno Corporativo y de Control Interno y de Administración de Riesgos, incluido el riesgo operativo, como sin duda alguna lo habría hecho un profesional experto[6].
Desde el punto de vista que ha quedado expuesto, parafraseando los argumentos expuestos en el laudo arbitral del 31 de marzo de 2000, proferido con ocasión de la controversia planteada por el Inurbe a Fiduciaria Ganadera –hoy Fiduciaria BBVA- con respecto a la celebración y ejecución de un negocio fiduciario celebrado para la inversión y administración de los recursos del subsidio de vivienda, habría que decir que una interpretación puramente exegética de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera en la Parte II, Título II, Capítulo I, sub numeral 8.2. de la Circular Básica Jurídica como la que realizan los detractores de los fallos judiciales que se han proferido y continúan profiriéndose alrededor de la fiducia inmobiliaria da lugar a pensar que, puesto que en los distintos tipos de fiducia inmobiliaria de que allí se trata la finalidad es invertir y administrar las sumas de dinero provenientes tanto de los terceros interesados en adquirir una unidad inmueble como de las fuentes proyectadas de financiamiento del proyecto inmobiliario de que se trate, la realización tales actividades de inversión y administración señala el principio y el fin de la responsabilidad del fiduciario; es decir, que a las sociedades fiduciarias les basta simplemente con realizar esa inversión y administración de las sumas de dinero en los términos formales señalados en la Parte II, Título II, Capítulo I, sub numeral 8.2. de la Circular Básica Jurídica para entender cumplidas sus obligaciones y para considerarse liberado de toda responsabilidad.
Sin embargo, la verdad sea dicha es que esas instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera en la Parte II, Título II, Capítulo I, sub numeral 8.2. de la Circular Básica Jurídica no tienen tan minúsculo alcance ni establecen un tan limitado horizonte a la responsabilidad del fiduciario, sobre todo si se tiene en cuenta que en la fiducia inmobiliaria la obligación de medio de que es titular el fiduciario se entendería cumplida con la identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles, tanto aquellos que pueden afectar los bienes fideicomitidos como aquellos que pueden afectar el cumplimiento de la finalidad a la que dichos bienes se encuentran o pueden quedar afectados, seguida por la advertencia a los terceros interesados en adquirir las respectivas unidades inmuebles resultantes de la construcción en el sentido de que dicho análisis del riesgo en cuestión, de ser el caso, no hace aconsejable vincularse al respectivo proyecto inmobiliario[7].
En el próximo post continuaremos analizando los demás aspectos a los que hicimos alusión en estos comentarios.
[1] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria: tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2017, p.17
[2] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria y Responsabilidad civil. En Revista Iberoamericana de Derecho Mercantil, No. 2, julio de 2025, España, Ijeditores, 2025
[3] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Gestión de riesgos y responsabilidad, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2025
[4] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020
[5] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Gestión de riesgos y responsabilidad, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2025; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria: tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2017; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria y Responsabilidad civil. En Revista Iberoamericana de Derecho Mercantil, No. 2, julio de 2025, España, Ijeditores, 2025
[6] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Gestión de riesgos y responsabilidad, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2025; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria: tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2017; Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Fiducia inmobiliaria y Responsabilidad civil. En Revista Iberoamericana de Derecho Mercantil, No. 2, julio de 2025, España, Ijeditores, 2025
[7] Luis Gonzalo Baena Cárdenas. Reflexiones acerca de la responsabilidad civil del fiduciario, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2020