30 de mayo de 2025
APROXIMACIÓN AL ARBITRAJE DE EMERGENCIA EN COLOMBIA
Por: David Santiago Velandia*
I. Introducción
En medio del tráfico comercial es común que las partes contractuales establezcan mecanismos alternativos de solución de disputas, en especial, el arbitraje internacional[1]. Este mecanismo no solo facilita las negociaciones comerciales, sino que también otorga seguridad jurídica a las partes contractuales en caso de un conflicto, así como permite una serie de beneficios que no suelen ser comunes en las jurisdicciones locales.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante preguntarse ¿Qué beneficios ostenta el arbitraje? y ¿Cómo garantizar esos beneficios?.
En respuesta a la primera pregunta, lo cierto es que existen una serie de ventajas que hacen que las partes pacten arbitraje en sus contratos como método de solución de disputas, como se expone a continuación:
- Celeridad: es una de las ventajas más destacadas del arbitraje, ya que el procedimiento se desarrolla en una sola instancia y está sujeto a un plazo determinado para la emisión del laudo. Este plazo puede ser establecido en el reglamento aplicable, en la ley o según lo acordado por las partes, lo que garantiza mayor rapidez en la resolución del conflicto[2].
- Privacidad y confidencialidad: El arbitraje ofrece la posibilidad de que las actuaciones y el procedimiento arbitral tengan un carácter confidencial[3]. Esto resulta útil para las actividades comerciales, cuando los operadores desean solucionar sus conflictos sin que afecte la percepción de ellos en el mercado.
- Especialización de los árbitros: constituye uno de los beneficios más importantes, puesto que, ante la dificultad de un litigio técnico y complejo, el arbitraje ofrece la posibilidad de que las partes elijan sus árbitros o designen a una institución arbitral para esta labor. Lo anterior con la finalidad de contar con árbitros especializados en la materia del conflicto[4].
- Elección de normas del proceso: equivale a la posibilidad de que las partes puedan elegir las normas bajo las cuales se someten al proceso, lo que permite adaptarlas a las necesidades del conflicto y a las particularidades de las partes[5].
- Foro neutral: esta característica consiste en que las partes tengan la posibilidad de elegir un lugar neutro para resolver sus disputas, es decir, permite que árbitros especializados pongan término a la controversia, en lugar de jueces nacionales distintos a los de su jurisdicción[6].
- Inapelabilidad: representa una “ventaja”[7], puesto que el laudo arbitral será final y definitivo, de modo que solo podrá ser anulado por vicios procedimentales, mas no por cuestiones de mérito relativas a la decisión[8].
Hasta el momento, es evidente que el arbitraje es un mecanismo que permite tener una solución del conflicto más especializada y pronta para las partes. Por esta razón, resulta ser llamativa y sumamente común entre los particulares.
Sumado a lo anterior, y en respuesta de la segunda pregunta planteada, se debe intentar garantizar los beneficios del arbitraje, porque de esta manera se permite un tráfico comercial más amplio y fluido. Para cumplir con este objetivo se han desarrollado una serie de instrumentos que permiten o facilitan el arbitraje, entre los que están los siguientes:
- Convención de Nueva York sobre la Ejecución y Reconocimiento de Laudos extranjeros de 1958: esta convención permite que las partes contractuales tengan la certeza de que el laudo arbitral podrá ser reconocido y ejecutado, si lo desean, en un territorio distinto a aquél en el que fue proferido, en la medida en que tal país haya ratificado la mencionada convención[9].
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: Es una ley modelo para que los Estados se orienten o guíen en la adopción de su regulación interna; por ejemplo, en Colombia la Ley 1563 de 2012 acogió en gran medida este modelo en su sección de arbitraje internacional.
- Reglamentos de arbitraje: los reglamentos de arbitraje permiten una mayor facilidad de ejecución y claridad en el procedimiento arbitral, regulan desde términos procesales hasta mecanismos como el arbitraje de impugnación, entre otros aspectos. Dentro de los reglamentos más usados se encuentran los de la ICC[10], SIAC[11], LCIA[12], HKIAC[13] y CIETAC[14][15].
Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertos aspectos “problemáticos” en el arbitraje que limitan las ventajas que puede llegar a ofrecer este mecanismo alternativo, uno de los cuales es estudiado en este escrito, consistente en la posibilidad de solicitar medidas cautelares cuando aún no está constituido el tribunal arbitral.
Debido a lo anterior se ha desarrollado la figura del arbitraje de emergencia, que pretende garantizar efectividad de la futura decisión arbitral, así como su vinculatoriedad y celeridad.
ll. Arbitraje de emergencia
El arbitraje de emergencia es una figura que le otorga la posibilidad a una parte de proteger sus derechos antes de que se constituya el tribunal arbitral[16]. Sin esta figura el único mecanismo viable que tendría una parte sería la solicitud de medidas cautelares ante un juez o una corte nacional[17].
Por lo tanto, el arbitraje de emergencia tiene como finalidad atender una situación de urgencia pre-arbitral, es decir, que no se pueda esperar a la constitución del tribunal arbitral debido a la gravedad del asunto y la necesidad de proteger los derechos de la parte involucrada. En suma, esta figura consiste en el nombramiento de un árbitro ad hoc designado por la institución arbitral acordada por las partes, con la finalidad de decretar una orden o medida cautelar atendiendo la urgencia del caso[18].
En el mismo sentido lo ha entendido la Cámara de Comercio Internacional (CCI) al disponer en el artículo 29 de su Reglamento de Arbitraje, que “la parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral (“medidas de emergencia”), podrán solicitar tales medidas según las reglas de árbitro de emergencia”.
Con base a lo anterior, es claro que la finalidad de esta figura es garantizar la efectividad de la protección de los derecho de los implicados.
Sin embargo, esta figura contiene una serie de problemas jurídicos que no serán abordados en el presente texto, pero que se mencionarán para aproximar al lector al tema propuesto: (i) ¿Quién asume los costos del arbitraje de emergencia? (ii) ¿Cómo ejecutar una orden de un árbitro de emergencia? (iii) ¿es posible iniciar un arbitraje de emergencia y al mismo tiempo solicitar medidas cautelares en las cortes nacionales?, (iv) ¿puede un árbitro de emergencia ser árbitro en el arbitraje posterior?, (iv) ¿El tribunal arbitral está sometido a lo decidido por el árbitro de emergencia?.
- Arbitraje de emergencia en Colombia
En Colombia, el Estatuto general de arbitraje está regulado por medio de la Ley 1563 de 2012, la cual no contempla la figura del arbitraje de emergencia.
Sin perjuicio de lo anterior, han existido aproximaciones a esta figura, siendo un reflejo de esto los proyectos de ley 006 de 2019[19] y 009[20] del 2021, los cuales pretendían reformar el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Entre esos cambios se encontraba la adición de un parágrafo al artículo 32 del Estatuto de Arbitraje[21], con el fin de incluir la figura de arbitraje de emergencia[22].
Lo anterior se justifica en lo dispuesto por el artículo 18 del Proyecto de Ley 009 del 2021 que establecía lo siguiente: “Los reglamentos de los centros de arbitraje podrán prever la figura del árbitro de emergencia con la función de decidir en forma expedita las solicitudes de medidas cautelares presentadas hasta tanto se instale el tribunal arbitral”.
En el mismo sentido, el artículo 14 del Proyecto de Ley 006 del 2019, determinó que: “Los reglamentos de los centros de arbitraje podrán prever la figura del árbitro de emergencia con la función de decidir en forma expedita las solicitudes de medidas cautelares presentadas hasta tanto se instale el tribunal arbitral. El árbitro de emergencia cesará en sus funciones cuando se instale el tribunal arbitral y las medidas que haya decretado podrán ser revocadas o modificadas por dicho tribunal”.
Teniendo en cuenta lo anterior, las ordenes o medidas cautelares que hubiesen emitido los árbitros de emergencia podrían ser ejecutadas mediante el artículo 88 de la Ley 1563[23] al disponer lo siguiente: “Toda medida cautelar decretada por un tribunal arbitral será vinculante sin necesidad de procedimiento alguno de reconocimiento y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, su ejecución podrá ser solicitada ante la autoridad judicial, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido decretada”.
En todo caso, a pesar de que actualmente en ningún reglamento de arbitraje nacional ni en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional se contempla expresamente la figura de “árbitro de emergencia”, su aplicación resulta totalmente viable en Colombia, puesto que las partes contractuales pueden pactar esta figura mediante la aceptación de reglamentos internacionales que lo contienen, a título de ejemplo, el de la ICC, el del SIAC, el de la CCL[24] o el del CIAM[25].
El problema real radica en la ejecución de la medida cautelar o la orden emitida por el árbitro de emergencia, puesto que, la ejecutabilidad de estas decisiones dependerá o se apoyará en la legislación nacional[26]. En el caso de Colombia, el artículo 88 de la Ley 1563 de 2012 permitiría la ejecución de la eventual medida cautelar u orden del árbitro de emergencia.
lll. Conclusiones
El arbitraje de emergencia resulta ser una figura utilizada con el fin de garantizar los derechos de las partes, es decir, se pretende una medida cautelar antes de la constitución del tribunal arbitral, y sin tener que acudir a las cortes nacionales.
Sin embargo, en la ejecución de estas medidas y ordenes se presentan varios problemas como: (i) el hecho de saber si un árbitro de emergencia es un tribunal arbitral, y con base en eso aplicar el artículo 17 de la ley modelo CNUDMI – sobre medidas cautelares- o el artículo 88 de la Ley 1563 de 2012; o (ii) conocer la naturaleza jurídica de la orden o medida cautelar, puesto que, al no ser considerados laudos, no podrán ejecutarse como tal en aplicación de la Convención de Nueva York.
Sin embargo, es posible afirmar que en Colombia la solución inmediata para su correcta aplicación, sin tener que acudir a un proceso legislativo, es entender o asimilar la orden del árbitro de emergencia como una medida cautelar y ejecutarla como tal, en virtud del artículo 88 de la Ley 1563 de 2012.
Lo anterior tiene como consecuencia práctica la efectividad y seguridad jurídica que puede ofrecer el arbitraje, es decir, las partes podrán pactar esta figura mediante su autonomía privada referenciando reglamentos internacionales que contemplan y regulan el arbitraje de emergencia y de esta manera evitar acudir a un juez o esperar a la constitución del tribunal arbitral.
En conclusión el arbitraje de emergencia es una figura que permite garantizar algunos de los más importantes beneficios del arbitraje internacional, lo que se refleja en su amplia adopción internacional por medio de reglamentos y leyes, aunque sea necesario indicar que aún existen varias problemáticas para su aplicación.
* Monitor del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
[1] Queen Mary University of London & White & Case LLP. (2021). 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World. Queen Mary University of London. https://www.qmul.ac.uk/arbitration/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
[2] Ámbito Jurídico. (s.f.). Arbitraje: celeridad y flexibilidad en la resolución de conflictos. Ámbito Jurídico. https://ambitojuridico.com/noticias/general/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/arbitraje-celeridad-y-flexibilidad-en
[3] Fernández Rozas, J. C. (2009). Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje, Vol. 2, núm. 2, 335-378. https://docta.ucm.es/bitstreams/ba437a20-3440-453f-8974-831e3293c81b/download
[4] Garrigues. (2019). ¿Por qué elegir el arbitraje para resolver un conflicto? https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/por-que-elegir-el-arbitraje-para-resolver-un-conflicto
[5] Sandler, V. (2019). ¿Por qué es recomendable pactar arbitraje? 7 maravillosas razones. Revista Argentina de Arbitraje. Recuperado de https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1384/Por%20qué%20es%20recomendable%20pactar%20arbitraje.pdf?sequence=1&isAllowed=y#:~:text=Es%20un%20procedimiento%20más%20ágil,una%20reducción%20en%20los%20costos.
[6] Idem.
[7] Calificarlo como ventaja suele ser discutido, puesto que existen reglamentos como el del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), que trae la opción de impugnación del laudo arbitral. Esto representa la necesidad de algunos operadores jurídicos por optar por mecanismos que permitan atacar o cuestionar los aspectos de mérito de una decisión arbitral.
[8] Cordero, G. (2007). Cláusulas arbitrales en contratos internacionales. Aspectos prácticos. Revista Chilena de Derecho, vol. 34, núm. 1. Págs. 91-105.
[10] International Chamber of Commerce.
[11] Singapore International Arbitration Centre.
[12] London Court of International Arbitration.
[13] Hong Kong International Arbitration Centre.
[14] China International Economic and Trade Arbitration Commission.
[15] Queen Mary University of London & White & Case LLP. (2021). 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World. Queen Mary University of London. https://www.qmul.ac.uk/arbitration/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
[16] Rivera, I. (2014). El árbitro de emergencia: una figura en crecimiento. Arbitraje PUCP, (12), 169-190. Recuperado de https://web.archive.org/web/20180412213823id_/http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/viewFile/10398/10848
[17] Esta posibilidad no es atractiva para las partes contractuales, puesto que resulta ser extremadamente demorada y escapa a la finalidad del arbitraje mismo, es decir, extraer a las partes de su juez natural para explotar los beneficios de un mecanismo alternativo.
[18] Sumaria.O (2015). Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia. Advocatus, (32), 233-248. Recuperado de https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/4385/4304
[19] Proyecto de Ley 006 de 2019; Mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos%20/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2019-2020/1458-proyecto-de-ley-006-de-2019
[20] Proyecto de Ley 009 de 2021; Mediante el cual se modifica la ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2021%20-%202022/PL%20009-21%20Estatuto%20de%20Arbitraje.pdf
[21] Artículo 18 del Proyecto de Ley 009 de 2021; Artículo 14 del Proyecto de Ley 006 de 2019 .
[22] León, M. (2021). Nuevo Proyecto de Reforma del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012). Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://procesal.uexternado.edu.co/nuevo-proyecto-de-reforma-del-estatuto-de-arbitraje-nacional-e-internacional-ley-1563-de-2012/
[23] Ruíz García, M. (2020). ¿Qué es el arbitraje de emergencia? Asuntos Legales. Recuperado de https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/que-es-el-arbitraje-de-emergencia-2964607
[24] Cámara de Comercio de Lima.
[25] Centro Internacional de Arbitraje de Madrid.
[26] Segura, A. (2020). Ejecución de medidas cautelares decretadas por árbitros de emergencia en arbitraje comercial internacional: preocupaciones y posibles soluciones. e-Mercatoria, 19(1), 1-29. Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/7247/10124