LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y LAS SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS BAJO LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Por: Mario Francisco Barraza Laverde*

Como estudiantes de derecho aprendemos muchos conceptos en nuestro pregrado. Pero incluso cinco años de carrera se quedan cortos para abordarlos todos. Algunos de los que se quedan afuera del pénsum son esenciales para la práctica legal y terminan siendo aprendidos estando en ella. Dos de esos conceptos son los de sociedad extranjera y sucursal de sociedad extranjera. ¿Qué son, cuál es su régimen legal, sus diferencias y su relación? Son preguntas esenciales y es necesario responderlas porque en un mundo globalizado saber qué significan se vuelve básico. Para ello se procederá a exponer en un primer momento qué es una sociedad extranjera, una sucursal de sociedad extranjera y los matices de ambas. Posteriormente se analizará el tratamiento que han recibido con base en pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades.^[1]

Hay que tener en cuenta que el régimen de las sociedades extranjeras se encuentra en el Título VIII del Libro II del Código de Comercio.^[2] Este define en su artículo 469 que “son sociedades extranjeras las sociedades constituidas conforme a ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.^[3] Más allá de esta definición lo importante es que nuestro Código sí establece algunos requisitos para que las sociedades extranjeras puedan desarrollar su objeto social en el país. Una principal exigencia es que el estatuto mercantil exige a toda sociedad extranjera que quiera emprender negocios permanentes en el país el establecimiento de una sucursal con domicilio en el territorio nacional.^[4]

Esta disposición lo que busca es garantizar que las sociedades extranjeras puedan desarrollar su objeto social en Colombia. Sobre todo si se tiene en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no permitiría que a la sociedad extranjera se aplique la normatividad del país de su domicilio principal. Por esta razón, nuestro ordenamiento encuentra necesaria la creación de la sucursal por la sociedad extranjera como un acto que permite desplegar los efectos jurídicos de la norma colombiana sobre esta y disciplinarla con base en el derecho nacional. 

Tampoco hay una norma mercantil que defina lo que es una sucursal de sociedad extranjera, sin desconocer que la expresión sucursal alude a la naturaleza de establecimiento de comercio.^[5] La Superintendencia de Sociedades desde 1988 ha utilizado la remisión del artículo 497 del Código de Comercio para extender la definición de sucursal que este trae y aplicarla por analogía a las sucursales de sociedad extranjera.^[6] Esa disposición define la sucursal como el establecimiento de comercio, abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrado por un mandatario con facultad para representarla.^[7] Que sea un establecimiento de comercio además implica que será un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, siendo en este caso la sociedad extranjera bajo la idea de un empresario que instala en nuestro país un establecimiento de comercio para el logro de los fines de la empresa.^[8]

Con esto definido, la sucursal de una sociedad extranjera será el establecimiento de comercio que abre una sociedad extranjera para operar de manera permanente en el país.^[9] Bajo el entendido que el establecimiento de comercio será el instrumento del empresario extranjero, es decir, la sociedad extranjera, para el ejercicio de actividades en nuestro país, es necesario tener claridad sobre qué debe entenderse por este tipo de actividades.

Por esta razón nuestro código de comercio entiende por “actividades permanentes” las siguientes: i) abrir establecimientos de comercio u oficinas de negocios en el territorio nacional; ii) intervenir como contratista en la ejecución de obras o prestación de servicios; iii) participar en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; iv) dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; v) obtener una concesión del Estado o que este se la haya cedido o que participe de cualquier forma en la misma; y vi) el funcionamiento de  asambleas de socios, juntas directivas y órganos de gerencia o administración en el país.^[10]

Definir la sucursal de sociedad extranjera como un establecimiento de comercio tiene consecuencias importantes,empezando por su naturaleza de objeto y no de sujeto de derechos. Por ello, no goza de personería jurídica independiente y por ello no implica la creación de un ente autónomo respecto de la sociedad extrajera propietaria. Esto significa que la sociedad extranjera queda obligada y se beneficia por los actos que realice el administrador de la sucursal.^[11] Por tanto, tampoco podrá la sucursal de sociedad extranjera abrir otros establecimientos de comercio por sí misma, pues dicha facultad sólo está en la sociedad extranjera con personalidad jurídica y capacidad para ello.^[12] Esto sin perjuicio de que la sociedad extranjera pueda posteriormente abrir los establecimientos de comercio que considere.^[13]

Incluso, se ha determinado que: “aún cuando la ley les otorga a las sucursales de sociedades extranjeras autonomía operativa y que sus mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios se rigen por las disposiciones legales de las sociedades, no significa que se les conceda capacidad jurídica como si fuesen una”.^[14]

Como segunda consecuencia importante de este tratamiento como establecimiento de comercio está que las sucursales de sociedades extranjeras, para efectos de publicidad, deberán registrar los actos de constitución en el registro mercantil.^[15]Actos de constitución exigidos por la ley y que son: i) protocolización en notaría del lugar elegido para su actividad en el país, copias auténticas del documento de su fundación, sus estatutos, el acto que determinó su establecimiento en Colombia (se entiende que es el acto de la sociedad extranjera matriz donde determina que desarrollará actividades permanentes en Colombia) y la personería de sus representantes.^[16] Eventualmente si su actividad se desarrolla en sectores que requieran permisos de funcionamiento por la Superintendencia de Sociedades o Financiera deberá tenerlos.^[17] El artículo 472 del Código de Comercio también define el contenido del documento de constitución.^[18]

Las obligaciones de las sociedades extranjeras propietarias también han sido definidas legalmente en Colombia. Estas son: i) acreditar la cobertura de capital asignado; ii) constituir las reservas y provisiones exigidas a las sociedades anónimas; iii) llevar la contabilidad y registrarla en Cámara de Comercio; iv) remitir a la Superintendencia que ejerza supervisión sus estados financieros; v) protocolizar ante notaría cualquier modificación de los estatutos de la sociedad extranjera –matriz- y registrarlos en la Cámara de Comercio.^[19] Estas obligaciones son esenciales teniendo en cuenta que la constitución de una sucursal por una sociedad extranjera no implica la creación de una persona jurídica independiente. Es decir, la sociedad extranjera será responsable por los actos de la sucursal que constituya en el país como si fuese ella misma en el marco de los negocios que celebre en el país con base en los estatutos registrados y los nombres que figuren inscritos.^[20]

De esta forma hemos visto de manera general los conceptos de sociedad extranjera y de sucursal de sociedad extranjera así como sus relaciones y diferencias. Sin embargo, antes de pasar a las conclusiones de este texto se considera necesario hacer un breve comentario sobre las S.A.S. Esto porque los requisitos de constitución de una sucursal en Colombia para un sociedad extranjera y la responsabilidad que eventualmente recaería en esta haría más atractiva la constitución de una una sociedad por acciones simplificada y acogerse a su régimen. 

Algunas ventajas son: 1) La facilidad de su constitución ya que la S.A.S. por regla general puede ser constituida por documento privado inscrito en la Cámara de Comercio; 2) no habría gastos notariales; 3) se forma una persona jurídica independiente cuyos socios serán responsables hasta el monto de sus aportes; 4) no deben presentar estados financieros al ente de supervisión salvo que la ley o la entidad de supervisión lo determine en casos concretos.^[21]

Estos factores implican que en cada caso la sociedad extranjera que busque desarrollar su objeto social en Colombia deberá analizar la conveniencia de escoger una u otra figura para saber si decidirse entre la creación de una sucursal de sociedad extranjera y la constitución de una sociedad, particularmente una sociedad por acciones simplificada. Ello con base en sus intereses y los efectos jurídicos que más se adapten a los negocios que busque desarrollar en nuestro país. 

Conclusiones 

Se puede concluir que en el ordenamiento jurídico colombiano existe una definición legal de sociedad extranjera y que la expresión sucursal de sociedad extranjera alude directamente a su naturaleza de establecimiento de comercio. Que dicha expresión ha sido mantenida por la Superintendencia de Sociedades remitiendo a la definición de sucursal del artículo 263 del Código de Comercio para aplicarla al régimen de “sociedades extranjeras”.  La principal consecuencia de dicha remisión es que la sucursal de sociedad extranjera que exige el ordenamiento constituir a una sociedad extranjera para llevar a cabo negocios permanentes en el país será tenida como un establecimiento de comercio. Por ello, deberá ser inscrita en el registro mercantil así como sus actos de constitución, incluyendo la protocolización de los documentos que menciona el artículo 472 del estatuto mercantil colombiano. 

Finalmente, como punto esencial derivado de definir a la sucursal de sociedad extranjera como establecimiento de comercio, está el hecho consistente en la eventual responsabilidad de la sociedad extranjera que la constituya por los actos que se lleven a cabo en nuestro país por medio de la sucursal. Esta última característica hace que eventualmente resulte mejor para una sociedad extranjera crear una sociedad por acciones simplificada y acogerse a su régimen, el cual sin duda resulta en distintos aspectos más beneficioso, fácil y expedito para llevar a cabo negocios en el país, sin perjuicio de la necesidad de analizar en cada caso concreto la  conveniencia de escoger entre una y otra figura.

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*Estudiante de Quinto año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y Monitor del Departamento de Derecho Comercial

^[1] Los oficios a trabajar serán: 220 – 22718, 220 – 30783, 220 -115939, 220 – 082903

^[2] Artículos 469 a 497 del Código de Comercio. 

^[3] Decreto 410 de  1971. Código de Comercio de Colombia. Título VIII –Sociedades Extranjeras-, artículo 469. Definición de sociedad extranjera.

^[4] Decreto 410 de  1971. Código de Comercio de Colombia. Título VIII –Sociedades Extranjeras-, artículo 471. Requisitos para emprender negocios permanentes en Colombia.

^[5] Oficio 220 – 22718 de la Superintendencia de Sociedades. p.1

^[6] Ibíd. p.1. 

^[7] Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Artículo 263. 

^[8] Código de Comercio. Artículo 515.

^[9] Castellanos, S. La sucursal de sociedad extranjera y su utilidad práctica en la actualidad. Trabajo de Grado – Maestría. Universidad de Los Andes. p.6.

^[10] Código de comercio. Artículo 474.

^[11] Oficio 220 – 082903 de la Superintendencia de Sociedades. p.2.

^[12] Ibíd. p.2. 

^[13] Código de comercio. Artículo 474, par. 1.

^[14] Oficio 220 – 051233. Superintendencia de sociedades. P.1.

^[15] Oficio 220 – 22718 de la Superintendencia de Sociedades. p.3.

^[16] Código de Comercio. Artículo 471. 

^[17] El artículo 471 dice “Superintendencia Bancaria” entendiendo que el nombre de la entidad hoy día es Superintendencia Financiera. 

^[18] Artículo 472. 1) Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto a la claridad y concreción del objeto social;  2) El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere; 3) El lugar escogido como domicilio; 4) El plazo de duración de sus negocios en el país y las causales para la terminación de los mismos;  5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y 6) La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia.

^[19] Código de Comercio. Artículos 471 a 479. 

^[20] Esto lo dispone tanto el artículo 485 como la misma Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-133709. p. 2

^[21] Op. Cit. Castellanos, S. p. 14.