29 de diciembre de 2025
¿NECESITAMOS TRANSITAR HACIA UNA APLICACIÓN LOCAL Y REGIONAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA?
Por: David Toro Ochoa[1]
Dentro del modelo de Economía Social de Mercado que ha adoptado nuestra Constitución, las normas de protección de la competencia (popularmente conocidas en otras jurisdicciones como normas antimonopolio o antitrust) aparecen como una intervención del Estado en la economía encaminada a garantizar la libertad constitucional que tenemos todos a que en los mercados se compita libremente, sin deslealtades, coordinaciones o abusos de poder.
En ese conjunto de normas antimonopolio encontramos algunas orientadas a ser aplicadas a todos los sectores de nuestra economía. Otras, en cambio, están destinadas a regular los comportamientos de los competidores en determinados mercados específicos, dadas las particularidades que ciertas actividades económicas puedan tener.
Después de la reestructuración estatal que se dio con la Constitución de 1991, a través de una variedad de decretos con fuerza legislativa que tuvieron su origen en los artículos transitorios de la Carta Superior, la supervisión administrativa de las normas de protección de la competencia quedó en cabeza de algunas de entidades sectoriales de inspección, vigilancia y control, sumadas a una poderosa Superintendencia de Industria y Comercio que abarcaba al supervisión de la gran mayoría de sectores económicos.
Posteriormente, en el año 2009, nuestro régimen de protección de la competencia tuvo una gran modificación en varios ámbitos. Quizá uno de los más relevantes de ellos fue la categorización de la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Única de Competencia. Esto se tradujo en que las funciones administrativas de vigilancia y control de la aplicación de todas las normas antimonopolio -sean del régimen general aplicable toda la economía o de la regulación especial aplicable a sectores concretos- habían de ser de ejercidas por esta poderosa autoridad. En otras palabras, desde el 2009, es la Superintendencia de Industria y Comercio la única autoridad administrativa con facultades sancionatorias en materia de libre competencia para cualquier persona o empresa que ejerza o colabore con actividad económica alguna.
En el mundo académico del derecho de la competencia coincidimos en que han resultado bastante positivas la reformas estructurales y sustanciales que se introdujeron el 2009. Podemos decir que ha funcionado suficientemente bien la unificación de funciones administrativas en cuando a sectores económicos se refiere. Sin embargo, nos queda una tarea pendiente que nos desemboca en varias preguntas y pocas respuestas: ¿será que la vigilancia administrativa de las normas de competencia debe ser únicamente una tarea centralizada en rama ejecutiva del orden nacional?; ¿tiene la autoridad de competencia la capacidad -pero, sobre todo, la necesidad- de supervisar todos los mercados por más locales que sean?; ¿o será que debe orientar su política pública a situaciones de impacto nacional y dejar en los entes territoriales conductas y problemáticas más locales?
En nuestra opinión, y nos dedicaremos a ello en lo que queda de esta nota académica, es que las respuestas más adecuadas a estas inquietudes van orientadas a que sí es jurídicamente viable y conveniente que las autoridades territoriales tengan algunas competencias relacionadas con la protección de la garantía constitucional de la libre competencia económica.
En varios escenarios académicos[2] hemos sostenido la necesidad de “des-superintendizar” el derecho de la competencia. Esto lo hemos hecho sustentados en la posibilidad material -como existe en varias jurisdicciones del mundo- de aumentar e incentivar la aplicación privada del derecho de la competencia, con un papel muy activo de los jueces, que son, por cierto, intérpretes naturales de los ordenamientos jurídicos; y así, disminuir el “monopolio” de su aplicación a las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, buscando que primen escenarios de responsabilidad civil donde se resarzan los daños causados por conductas anticompetitivas y no nos basemos únicamente en un sistema punitivo con carácter pecuniario que no ha logrado desincentivar efectivamente las violaciones de las normas que protegen la competencia como bien constitucional.
Ahora, lo que queremos poner sobre la mesa de discusión es la posibilidad de que esas funciones administrativas sancionatorias, que han funcionado relativamente bien en cabeza de la Superintendencia para todos los sectores económicos, se extiendan a autoridades locales en situaciones concretas y que no necesariamente deriven en sanciones pecuniarias.
Para sustentar esta hipótesis, debemos arrancar con analizar el modelo de república unitaria que consagra el artículo primero de la Constitución. Es estos días en los que soplan vientos de aventuras constituyentes y abundan los estatismos centralistas desmesurados, resulta relevante traer a colación la literalidad del artículo mencionado cuando indica que Colombia es una república “…descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. Esto nos lleva a preguntarnos hasta qué punto debe ir esa autonomía y esa, tan anhelada desde mediados del siglo XIX, descentralización.
Al respecto, debemos decir que esa literalidad del artículo primero no es un adorno retórico: describe un modo de organizar el poder público para que el Estado sea capaz de cumplir sus fines desde lo nacional y desde lo local. En la Sentencia C-1258 de 2001, la Corte Constitucional explica que la descentralización mira al “contenido material” (competencias y recursos) asignado a los entes territoriales, mientras que la autonomía es el “margen o capacidad de gestión” garantizado para que esos entes “planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades” en cumplimiento de los fines estatales. Y añade una idea decisiva: “no es previsible un régimen de descentralización… en donde no haya autonomía de los entes territoriales”; esto implica que, sin autonomía real, la descentralización se vuelve puramente nominal y pierde su función democrática y administrativa de acercar decisiones, prioridades y ejecución al ciudadano.
Esa importancia, sin embargo, se entiende en clave de equilibrio constitucional: la Corte advierte que “la autonomía representa un rango variable” con “límites mínimos y máximos” fijados por la Constitución. El mínimo es un “núcleo esencial” de derechos, atribuciones y facultades territoriales necesario para prestar servicios y cumplir funciones; el máximo está dado por el carácter de “república unitaria”, de modo que la autonomía no puede desbordar hacia la independencia política. Entre ambos extremos, el legislador puede modular el grado de autonomía “en cada materia”, pero no puede sobrepasar esos límites; de allí se deduce que la descentralización y la autonomía son valiosas precisamente porque obligan a un diseño institucional donde la unidad nacional no “vacía” el autogobierno territorial, y el autogobierno territorial no rompe la unidad, sino que la hace operativa y eficaz en contextos regionales diversos.
Con este alcance, vemos que resulta constitucionalmente adecuado -al menos de manera preliminar- pensar que la ley puede extender a las entidades territoriales las competencias en materia administrativa que ha entregado a la Superintendencia de Industria y Comercio. Con esto, ¿cuál debería ser el alcance y verdadera utilidad de esta aventura? La respuesta no la tenemos, pero creemos que hay ejemplos y situaciones que nos llevan a pensar que vale la pena explorar tal posibilidad.
En primera medida, tenemos la evidencia de los casos en los que la Superintendencia ha iniciado investigaciones administrativas por conductas competitivas en mercados con efectos netamente locales o regionales que bien podían haber sido abordados desde una perspectiva distinta a la de poner a un monstruoso aparato ejecutivo nacional a supervisar una conducta que bien pudo haber sido atendida de las autoridades locales.
En la Resolución 74366 del 17 de noviembre de 2021, la Autoridad abrió una investigación por un supuesto acuerdo de precios entre dos no muy grandes asociaciones de agricultores y ganaderos para la prestación del servicio de ferry entre dos pequeños municipios situados a orillas del Rio Magdalena. Situación similar ocurrió con la apertura realizada en la Resolución 2954 del 9 de febrero de 2024 por un supuesto acuerdo de precios y condiciones de comercialización discriminatorias entre unas asociaciones de transporte fluvial en los Ríos Putumayo y Amazonas.
En otro caso, mediante la Resolución 22719 del 8 de mayo de 2024, la Superintendencia ordenó la apertura de investigación contra el Municipio de Páez, Boyacá (con menos de 4000 habitantes) por una supuesta práctica anticompetitiva tendiente a limitar la libre competencia mediante la fijación de precios de comercialización de carne y pan en la plaza de mercado del municipio.
A estos casos podemos sumar las recurrentes fijaciones de precios en las que incurren las autoridades distritales en los balnearios caribeños de temporadas altas para controlar los supuestos “abusos” con los precios de bienes y servicios en las playas y sitios turísticos más visitados. Sobre esto en particular, ya hemos tenido la oportunidad de hablar en otras ocasiones[3].
Este tipo de casos nos llevan a pensar que quizá pudieron haber sido tratados localmente, mediante mecanismos de policía administrativa local -o incluso de abogacía previa de la competencia- que garantizaran oportunamente los derechos de los consumidores afectados y no a través de toda la ralentizada operación que implica una investigación en la Superintendencia de Industria que solo derivaría en multas que quizá no resultan desincentivando este tipo de conductas.
Para anticiparnos al debate, el más fácil contrapunteo que se puede hacer en contra de este ejercicio va de la mano de la herramienta de significatividad. Algunos dirán que este tipo de investigaciones desgastantes se evitan con una buena aplicación de la obligación que tiene la Autoridad de solo abrir aquellas investigaciones que resulten significativas, tal como se lo ordena la Ley 1340 de 2009. Este no es un problema de significatividad. Las conductas locales pueden ser también significativas para los mercados relevantes meramente locales o regionales. Ningún consumidor vale menos que otro. El problema radica en la efectividad de unas funciones administrativas concentradas en una autoridad nacional que muchas veces resulta ajena a las problemáticas territoriales y aparece como desconocedora, como es apenas obvio, de las más efectivas soluciones.
Ahora, para seguir explorando la hipótesis central de esta nota, este ejercicio ineludiblemente nos embarca en la necesidad de hacer comparaciones con otras jurisdicciones. Claro está, jurisdicciones con modelos de organización administrativa sustancialmente distintos al colombiano, pero con la muestra de que la descentralización de supervisiones en este ámbito puede funcionar en mercados y conductas con efectos locales concretos.
Por un lado, tenemos la actividad de las autoridades de competencia propias del régimen autonómico español. En particular, como ejemplo, tenemos la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO). En 2023, en el caso de la Asociación de Escuelas Privadas Independientes de Cataluña – EPIC, mediante expediente 109/2021, sancionó un pacto de no captación de profesionales entre centros asociados radicados en Cataluña. Seguidamente, en 2024, mediante expediente 101/2018 sancionó un cártel en licitaciones públicas relativas a los sistemas de señalización y comunicación del Metro de Barcelona. Así también, en 2025, a través del expediente 116/2022, declaró un abuso de posición dominante por precios discriminatorios en servicios funerarios del único tanatorio (sala de velación) en la municipalidad de Caldes de Montbui en Barcelona.
Si bien la organización autonómica española facilita el funcionamiento de este tipo de autoridades, podemos evidenciar cómo autoridades locales de competencia pueden concentrarse en supervisar conductas con efectos meramente locales logrando llegar a todos los mercados a los que las autoridades nacionales ni pueden ni deben llegar.
Al otro lado del mundo, contamos con el sistema federal norteamericano, en el que prevalecen, por regla general y pordefault, las competencias estatales. En el federalismo estadounidense, las autoridades federales solo pueden limitarse a regular y ejecutar políticas públicas en ciertas situaciones y temas específicamente descritos en la Constitución. Con esto, las autoridades de competencia estatales (por lo general, los fiscales generales de cada estado) tienen un papel bastante activo en la aplicación del derecho de la competencia que se ordena en cada estado en particular, resaltando los efectos locales que producen las conductas.
Recientemente, en la edición especial de Navidad de la prestigiosa revista inglesa The Economist, salió a relucir la preocupación que tienen las autoridades de competencia de los estados de California y Colorado respecto de la puja en la que se encuentran Netflix y Paramount por adquirir a la reconocida productora Warner Bros. Discovery. Anota la revista cómo las facultades de estas fiscalías pueden incluso atravesarse (sin ningún tipo de coordinación) en cualquier análisis que estén haciendo tanto el Departamento de Justicia federal y la Comisión Federal de Comercio (FTC) en lo tiene que ver con los efectos en la competencia que pueda tener esta operación de integración empresarial[4].
De hecho, el Departamento de Justicia del Estado de California es una autoridad de competencia bastante activa en conductas con alcance meramente estatal e incluso regional. El 28 de julio de 2023, en United States of America et al. v. American Airlines Group Inc. and JetBlue Airways Corporation, consiguió ante un juez la terminación pronta y cierta de la Northeast Alliance, un acuerdo de coordinación de capacidad y compartición de ingresos esencialmente localizados en mercados de rutas y aeropuertos concretos del noreste de EE. UU., más que en un mercado nacional indiferenciado.
Por su parte, el 21 de agosto de 2024, en The People of the State of California v. Western Valley Meat Company, encauzó la operación de concentración bajo condiciones frente a la compra de activos del matadero de Fresno (California) precisamente por el riesgo de efectos territorialmente acotados sobre la competencia y la continuidad operativa y de empleo vinculados a esa instalación (impacto centrado en el entorno económico de Fresno y su área de influencia).
Finalmente, el 28 de febrero de 2025, en People v. Vitol Inc. et al., en un acuerdo conciliatorio dentro una acción de grupo (Class Action), logró que declararan como “consumidores elegibles” concretamente a quienes compraron gasolina en diez condados del sur de California en un periodo específico, reflejando un daño y remedio de alcance meramente regional.
Nuestra intención con esta propuesta no es llegar con una fórmula mágica a los consumidores afectados por conductas anticompetitivas con un alcance meramente local o regional, las cuales muchas veces pasan desapercibidas, o incluso, respecto de las que la autoridad nacional solo puede ofrecer una multa que no desincentiva nada luego de una larga investigación. Nuestro objetivo es abrir la discusión y el debate en torno a la conveniencia y la legalidad de la descentralización de las funciones administrativas de competencia en autoridades territoriales.
En Colombia, tenemos ya un primer experimento –al que le falta mucho camino por recorrer- en materia de protección al consumidor. En el artículo 62 de la Ley 1480 de 2011 se les otorgan a los alcaldes las mismas facultades administrativas con las que cuenta la Superintendencia para vigilar el cumplimiento de las normas de consumidor. Además, se establece un monto reducido de sanciones que pueden imponer y los faculta para tomar otras medidas que lleven a la garantía efectiva de los derechos de los consumidores. En relación con la protección a la competencia, podríamos pensar en arrancar con una medida similar que habrá la puerta a una vigilancia más efectiva y a medidas correctivas que vayan más allá de meras sanciones pecuniarias.
Acá no pretendemos ser dueños de la verdad absoluta. Nuestro único propósito es abrir el debate y brindar herramientas jurídicas de discusión, para que, ojalá dentro del marco de un juicioso ejercicio de Análisis Económico del Derecho, podamos evaluar la conveniencia y efectividad -para los fines constitucionales pertinentes- de descentralizar las funciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Creemos firmemente, desde varias perspectivas como ya lo hemos dicho, que ese “monopolio” debe terminar.
[1] Abogado y Magister en Derecho con énfasis en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Master of Laws (LL.M.) con certificado de especialización en Derecho de los Negocios de la Universidad de California – Berkeley. Cuenta con más de 12 años de experiencia en asuntos relacionados con regulación económica, análisis económico del derecho y derecho de los mercados. Actualmente es asociado principal en la firma Garrigues y docente de la Universidad Externado de Colombia.
[2] Cfr. De la Calle Restrepo, J. M., Toro Ochoa, D., & Ocampo Meléndez, J. (2024). Acciones de daños por infracciones al derecho de la competencia en Colombia. Revista De Actualidad Mercantil, (8), 82–99. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/28773
[3] Cfr. TORO, David. “La revisión de precios de los mantarios locales”. Asuntos Legales, La República, Bogotá D.C., La «revisión» de precios de los mandatarios locales, 22 de mayo de 2021. Consultado en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/david-toro-ochoa-2776690/la-revision-de-precios-de-los-mandatarios-locales-3173787
[4] Cfr. Will California try to block Hollywood’s next megadeal? https://economist.com/united-states/2025/12/12/will-california-try-to-block-hollywoods-next-megadeal from The Economist, Special Holiday Edition, 2025.