La imputación de la conducta de las personas naturales a las jurídicas: el caso del soborno transnacional

Dr. Fabio Andrés Bonilla Sanabria

Como lo anunciaba en una entrada anterior, he decidido publicar de forma anticipada algunos apartados de una investigación en materia de soborno transnacional que presenté al Departamento para su publicación como capítulo de un libro. En la primera entrada incluí algunos extractos relacionados con la conveniencia de un régimen penal o administrativo de responsabilidad de las personas jurídicas. Otros temas que podrían ser interesantes están relacionados con las limitaciones del régimen de beneficios por colaboración, las dificultades interpretativas de las sanciones de inhabilidad, o con la aplicación en el tiempo de esta ley (Ley 2195 de 2022), a propósito de una demanda de constitucionalidad en curso

En esta entrada, comparto un extracto más corto, en el que abordo el tema de la imputación a una persona jurídica del soborno a un funcionario público extranjero, ejecutado por personas naturales relacionadas con aquella. Como siempre, bienvenidos los comentarios (fabio.bonilla@uexternado.edu.co):

“La imputación a la persona jurídica de la conducta de las personas naturales

Tal como ocurre en otros asuntos, la responsabilidad de una persona jurídica suele verse comprometida por los actos de quienes tienen la capacidad para actuar por nombre y cuenta de esta. En ese sentido, las actuaciones de administradores o representantes legales evidentemente pueden llegar a comprometer a la persona jurídica de la que se trate.

Ahora bien, en materia de responsabilidad civil, existen otros supuestos en los que personas que no se encuentran inicialmente habilitadas para actuar a nombre y por cuenta de la persona jurídica, puedan en todo caso comprometer su responsabilidad cuando, por ejemplo, se dan situaciones de apariencia o buena fe por parte de terceros. Así, el mandato aparente, la agencia oficiosa o la existencia de un administrador de hecho, son ejemplos en los que personas que no ostenten la representación legal “formal” de una persona jurídica pueden comprometer su responsabilidad.

Al entender que la Ley 1778 de 2016 permite que en materia de soborno transnacional la responsabilidad de una persona jurídica se cause por conductas desplegadas por sus empleados, contratistas, administradores o asociados (en este último caso solo cuando sean controlantes), se reconoce una posibilidad amplia de imputación de actos a la persona jurídica por personas que no necesariamente son designadas como sus representantes. Como lo señalan (Ramírez Barbosa & Ferré Olivé, 2019), esto supone “… establecer la asunción de responsabilidades penales individuales, a los sujetos que detenten por vía de una fuente normativa, legal o de hecho tal competencia de representación. Por tanto, deberá configurarse los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva en la persona natural, el análisis de la antijuridicidad formal y material y, por último, el juicio de culpabilidad en el sujeto activo”.

De alguna forma, esta imputación de conductas de las personas naturales se podría entender como resultado práctico de las consecuencias de una sociedad global de riesgo como en la que nos encontramos, en la que tal como lo señalan (Ruiz López, Páez Gabriunas, & González Garzón, 2018) el Estado ha debido crear nuevos instrumentos para abordar eventos que pueden resultar perjudiciales para la sociedad y que ha obligado en algunos evento al derecho penal económico “… a flexibilizar las categorías de imputación que tan rígidamente habían sido impuestas por el derecho penal liberal, en aras de poder abordar la criminalidad económica de una manera eficiente o por lo menos satisfactoria.”.

Sin duda, este es uno de los aspectos que desde una perspectiva penal puede resultar particularmente complicado al tener que apartarse de principios como el de la culpabilidad, de ahí que haya quienes consideran imposible adaptar completamente el derecho penal a eventos en donde se tendría que reconocer de alguna manera la responsabilidad objetiva de una persona jurídica (Bernate Ochoa, El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, 2018). Si bien se han dado otros desarrollos doctrinales hacia la creación de una autorresponsabilidad con fundamento en un especial tipo de culpa por las acciones de las personas jurídicas (Núñez Paz, Ferré Olivé, & Ramírez Barbosa, 2020), lo cierto es que se trata de un asunto debatido y aún no cerrado por la doctrina penal especializada.

De cualquier forma, bajo la ley 1778 de 2016 en realidad no se está aplicando el régimen de responsabilidad vicarial frente a la responsabilidad que se causa por los hechos de trabajadores, contratistas o inclusive de los socios en hechos de soborno transnacional. En efecto, lejos de entender que se trata de situaciones de mandato aparente o administradores de hecho, se trata en realidad de una “atribución de capacidad” hecha por la ley misma sin que sea claro el título bajo el cual se da dicha imputación. En otras palabras, al estudiar casos concretos no pareciera ser necesario verificar la forma en que un trabajador o contratista realizó la conducta, sino que bastará con que se trate de personas naturales con esa vinculación a la sociedad para que la conducta sea imputable a la persona jurídica.

Esto por supuesto resulta cuando menos extraño, y revisados otros ordenamientos en los que por ejemplo existe una clara imputación penal de las conductas de otras personas no administradoras frente a la persona jurídica, el título de imputación se encuentra más claramente desarrollado. Así, la imputación podría cuando menos fundarse en una falta de diligencia por parte de quienes sí tienen un poder para actuar a nombre y por cuenta de la persona jurídica (Ruiz López, Páez Gabriunas, & González Garzón, 2018)[1]. Por ejemplo, así ocurre en el régimen de responsabilidad penal español que sirve tal vez para explicar en mejor medida de qué forma se puede entender hecha la imputación de la conducta de las personas naturales respecto de la persona jurídica.

En efecto, en el Código Penal Español se advierte que en los casos en que hay personas diferentes a los administradores, la responsabilidad penal de la persona jurídica se atribuye a esta debido a la falla de supervisión por parte de los administradores respecto de la conducta de trabajadores o contratistas que actuaron en nombre de la persona jurídica. En ese sentido, el título que permite atribuir esa conducta es la falta de supervisión[2]. Ahora bien, indudablemente esto implica una complicación adicional y es que al hacer el juicio de responsabilidad de la persona jurídica se debe demostrar esa falta por parte de los administradores, lo que en sí mismo puede resultar en un análisis de la conducta que puede resultar complejo.

Tenemos entonces que el régimen colombiano de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por hechos de soborno transnacional se abstrae de esa discusión señalando simplemente que tales sujetos pueden comprometer la responsabilidad de la persona jurídica, sin que deba existir una falla de supervisión frente a su comportamiento, atribuible a personas que si tengan la capacidad de representarla legalmente. Basta entonces con la existencia del negocio jurídico que otorgue a una persona la condición de trabajador, contratista o asociado controlante para que exista el riesgo de que las conductas de estos sujetos puedan llegar a comprometer a la persona jurídica[3], lo que resulta relevante para el análisis de riesgo y las medidas de mitigación que se deban adoptar por parte de esta. 

Adicionalmente, bajo la Ley 1778 de 2016 antes de su reciente reforma, la conducta de soborno transnacional en la que estuviera involucrada una subordinada podía ser relevante con respecto a su matriz, cuando la conducta se cometa bajo el consentimiento de esta, lo que supone un acto volitivo claro y expreso (imputable a título de dolo), o al menos cuando se pueda evidenciar su tolerancia. En este último caso la conducta será imputable a la matriz por negligencia[4].

Ahora bien, la reciente modificación de la Ley 2195 de 2022 decidió también incorporar un supuesto en el que una sociedad subordinada pueda ser responsable de soborno transnacional. Así, cuando la matriz o inclusive otra subordinada del mismo grupo hayan cometido la infracción, bastará para la imputación de la conducta a la subordinada domiciliada en Colombia (o su sucursal), que hubiera resultado favorecida por el delito. 

En ambos casos, a pesar de que se trata de personas jurídicas diferentes, la responsabilidad se extiende a la matriz o a la subordinada en virtud de títulos de imputación diferenciados. En el caso de la subordinada, la admisión de este nuevo supuesto de responsabilidad llama la atención en la medida que bastaría que se beneficie de un acto conocido o tolerado por otras personas jurídicas (matriz u otras subordinadas), incluso si no tenía conocimiento o forma alguna de conocer el origen ilegal de la operación que la beneficia[5]. Acá surgen muchas dudas acerca de la configuración de los elementos de la relación de responsabilidad pues o bien se trata de un evento de desconocimiento de la separación propia de las personas jurídicas que conforman un grupo empresarial o una situación de control, o se trata de un evento en el que se prescinde del elemento subjetivo para la imputación, y por lo tanto para la responsabilidad[6].”

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[1] En particular al revisar la Parte I del artículo, y en concreto el literal “C. LA DOGMÁTICA PENAL COMO UN TERCER ESTADIO DE FUNDAMENTACIÓN”.

[2] “Artículo 31 bis. (…) 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. (…)” (Se subraya).

[3] A decir verdad, creo que no se puede entender de otra forma la expresión de la ley de que “las personas jurídicas que por medio de uno o varios” empleados, contratistas administradores o asociados, que termine siendo un cohecho de un funcionario público extranjero, la hará responsable bajo esta ley. Nada se menciona allí de la voluntad o el beneficio para la persona jurídica.

[4] Resulta paradójico que la responsabilidad de la matriz si requiera una imputación a título de dolo o negligencia, pero no pase lo mismo en el caso de la responsabilidad de la persona jurídica por los hechos de sus trabajadores o contratistas.

[5] Es posible que la controlante ni siquiera tenga administradores en la subordinada que ahora sería responsable o incluso que quienes estuvieran allí designados tampoco tuvieran o debieran tener conocimiento a este respecto.

[6] Lo anterior sería particularmente delicado en eventos de sociedades que no son completamente controladas por una misma matriz, y en las que existen minoritarios.